Giáo trình Luật đầu tư (Giáo trình đào tạo từ xa): Phần 2

CHƯƠNG 4 ĐẦU TƯ TRỰC TIẾP THEO HỢP ĐỒNG Hình thức trực tiếp theo hợp đồng được pháp luật Việt Nam quy định ngay khi bước vào thời kỳ đổi mới. Ngoài một số quy định về liên doanh, liên kết kinh tế dành cho khu vực đầu tư nước ngoài trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) là một trong 3 hình thức đầu tư trực tiếp pháp luật đầu tư trực tiếp tại Việt Nam. Vào những năm 90 của thế kỷ XX, Pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài lần lượt bổ sung các quy định về đầu tư theo hợp đồng xây dựng - kinh doanh- chuyển giao (BOT), hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (BOT) và hợp đồng xây dựng - chuyển giao (BT). Khác với nhiều quan hệ đầu tư trực tiếp, ở quan hệ đầu tư theo hợp đồng, các chủ thể ràng buộc với nhau bằng các cam kết trong hợp đồng, do đó, hợp đồng là cơ sở chủ yếu cho phép xá định quyền, nghĩa vụ và lợi ích của các nhà đầu tư, đầu tư theo hợp đồng có tính linh hoạt bởi các tổ chức, cá nhân có quan hệ đầu tư không có sự ràng buộc về tổ chức bằng một pháp nhân. Với ưu điểm này, quy định về đầu tư theo hình thức hợp đồng góp phần đáp ứng tốt hơn yêu cầu và sự lựa chọn của nhà đầu tư khác nhau. Trước năm 2005, Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng được quy định riêng và áp dụng riêng đối với đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài. Luật đầu tư hiện hành quy định tại Điều 21 về hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC, hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT và các quy định này được áp dụng chung cho các nhà đầu tư nước ngoài khi tiến hành đầu tư tại Việt Nam. 1. ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH (BCC) 1.1. Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh Hợp đồng hợp tác kinh doanh là hình thức đầu tư được quy định trong pháp luật đầu tư của nhều nước ( gọi chung là hợp doanh). Hợp đồng hợp tác kinh doanh được ký kết giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng, theo đó các bên hợp doanh cùng góp vốn, cùng quản lý kinh doanh, cùng chụi rủi ro, cùng phân chia kết quả thu được nhương không thành lập bất cứ một pháp nhân mới nào. Trong quá trình thực hiện hợp đồng, các bên vẫn giữ nguyên tư cách pháp lý của chính mình, nhân danh chính mình để thự hiện hợp đồng. Hợp đồng hợp tác kinh doanh lần đầu tiên được quy định cụ thể trong Luật đầu tư nước ngoài năm 1987, có phạm vi điều chỉnh là quan hệ hợp tác kinh doanh giữa nhà đầu tư Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài . Khi mới được quy định trong Pháp luật đầu tư Việt Nam, hợp đồng hợp tác kinh doanh chỉ có thể được ký kết và thực hiện giữa hai bên chủ thể, bao gồm một bên nước ngoài và một bên là Việt Nam, phù hợp với thược tiễn kinh doanh. Luật sử đổi, bổ sung một số điều của Luật đầu tưnước ngoài năm 1990 đã quy định hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng hai bên hoặc nhiều bên (phía Việt nam có thể gồm một hoặc nhiều bên). Trên cơ sở này, hợp hợp đồng hợp tác kinh doanh đã được định nghĩa là: Văn bản được ký kết giữa hai hoặc nhiều bên để cùng nhau tiến hành đầu tư kinh doanh ở Việt Nam trên cơ sở quy định trách nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh cho mỗi bên mà không thành lập pháp nhân mới. Cùng các quan hệ hợp doanh được thực hiện với các nhà đầu tư ở nước ngoài, quan hệ hợp doanh được thực hiện với các nhà đầu tư ở trong nước cũng hình thành song còn thiếu các quy định cụ thể, ngoài ra các quy định cụ 35 thể, ngoài các quy định điều chỉnh quan hệ hợp đồng kinh tế nói chung. Luật đầu tư năm 2005 với tính chất là luật đầu tư chung đã giải quyết thiếu sót này của hệ thống pháp luật về đầu tư bằng quy định về hợp đồng hợp tác kinh doanh áp dụng chung cho các nhà đầu tư, không phân biệt quốc tịch của họ. Điều 3 của luật này quy định: " Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BCC) là hình thức đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuậ, phân chia tài sản mà không thành lập pháp nhân". Trên cơ sở các quy định, có khái quát đặc điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh như sau: +Về tính chất: Đây là quan hệ đầu tư được thiết lập trên cơ sở hợp đồng, các nhà đầu tư có chung vốn kinh doanh nhưng không thành lập tổ chức kinh tế mới. Các chủ thể tham gia quan hệ đầu tư chỉ ràng buộc với nhau bởi các quyền và nghĩa vụ theo thuận mà không có sự ràng buộc về mặt tổ chức như các hình thức đầu tư chung vốn thành lập doanh nghiệp. Trong quá trình thực hiện hợp đồng, nhà đầu tư nhân danh tư cách pháp lý độc lập của mình để chủ động thực hiện đúng các quyền và nghĩa vụ, yếu tố này mang lại cho các nhà đầu tư sự linh hoạt, tính độc lập, ít lệ thuộc vào đối tác khi quyết định các vấn đề liên quan đến dự án đầu tư. Các nhà đầu tư cũng tránh được những mâu thuẫn, bất đồng trong quá trình quản lý điều hành dự án đầu tư do không trở thành đồng sở hữu chủ của một tổ chức kinh tế mới nào đó. + Về chủ thể của hợp đồng: chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh là các nhà đầu tư, bao gồm cả nhà đầu tư, bao gồm cả đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Về số lượng chủ thể tham gia, chủ thể của hợp đồng cũng có thể tham gia, chủ thể của hợp đồng cũng có thể bao gồm hai hoặc nhiều nhà đầu tư cùng có quan hệ hợp tác kinh doanh với nhau (song phương hoặc đa phương). Đây là đặc điểm phân biệt hợp đồng hợp tác kinh doanh với các hợp đồng khác trong hoạt động thương mại như hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng cung ứng dịch vụ. Những hợp đồng này thường chỉ có sự tham gia của cả hai bên (ví dụ: một thương nhân bên mua và một thương nhân bên bán) + Về nội dung quan hệ đầu tư: Cũng như quan hệ đầu tư khác, về đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh cũng đồi hỏi các nhà đầu tư phải bỏ vốn để cùng kinh doanh, cùng chịu rủi ro, cùng phân chia kết quả kinh doanh. Đây chính là đặc thù của việc " hợp tác kinh doanh" trên cơ sở cùng nhau góp vốn, giúp phân biệt với các quan hệ hợp đồng trong thương mại, ở các hợp đồng mua bán hay cung ứng dịch vụ, tùy thuộc suywj thỏa thuận giữa các bên về thòi điểm giao hàng , thời điểm chuyển giao rủi ro và quyền sở hữu, hoàn toàn có thể xác định rõ lợi nhuận hay rủi ro thuộc về một trong các bên của hợp đồng. Hợp đồng hợp tác kinh doanh là hình thức đầu tư dễ tiến hành thích hợp với các dự án cần triển khai nhanh, thời hạn đầu tư ngắn. Xét về lợi thế đầu tư theo ình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh giúp sơm thu được lợi nhuận vì các nhà đầu tư không mất thời gian đầu tư xây dựng cơ sở sản xuất mới. Do không phải thành lập doanh nghiệp mới để thực hiện các dự án nên thủ tuc đầu tư cũng đơn giản kông tốn nhiều thời gian, chi phí, quy mô dự án cũng có thể rất linh hoạt. Hiện nay, ở Việt Nam, hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh được thực hiện chủ yếu trong lĩnh vực thăm dò,khai thác dầu khí, lĩnh vực bưu chính viễn thông, in ấn, phát hành báo chí, với sự tham gia góp vốn kinh doanh của 36 nhà đầu tư nước ngoài. Kể từ khi được ghi nhận trong pháp luật Việt Nam, hình thức đầu tu này đã góp phần hiện đại hóa và phát triển nghành dầu khí, nghành bưu chính viễn thông của nước ta, Cũng chính từ thực tế này, Chính phủ đã ban hành riêng hợp đồng mẫu của hơpj đồng chia sản phẩm dầu khí (ban hành kèm theo Nghị định sô 139/2005/NĐ - CP này 11/11/2005) nhằm điều chỉnh tốt hơn quan hệ hợp tác kinh doanh theo hợp đồng trong lĩnh vực kinh tế quan trọng này. 1.2. Quan hệ pháp luật kinh tế theo hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) 1.2.1 Chủ thể của BCC Chủ thể của BCC là hai hoặc nhiều bân tham gia bên tham gia bỏ vốn để tiến hành hợp tác kinh doanh do đó, hợp đồng BCC có thể là hợp đồng song phương hoặc đa phương. Cụ thể là: Hợp đồng BCC có thể được kí kết giữa một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài với một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước hoặc giãu hai hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước với nhau. Bên hoặc các bên của hợp đồng là nhà đầu tư, bao gồm tổ chức, cá nhân bỏ ốn bằng tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiền hàh các hoạt động đầu tư. Nhà đầu tư có thể trở thành chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh bao gồm: a) Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo doanh nghiệp; b) Hợp tác xã, liên hợp hợp tác xã thành lập theo luật Hợp tác xã; c) Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập theo luật đầu tư có hiệu lực. d) Hộ kinh doanh, cá nhân; đ) Tổ chức, cá nhân nước ngoài; người Việt Nam định cư ở Nước ngoài; Người nước ngoài định cư ở Việt Nam; e) Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam. Như vậy, mọi tổ chức, cá nhân là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài, thuộc sở hữu nhà nước hay sở hữu của tư nhânđều có thể trở thành chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh. Đây là điểm khác biệt so với các quy định về hợp doanh trong các văn bản pháp luật về đầu tư trước đây. Theo các văn bản pháp luật trước đây, hợp đồng hợp tác kinh doanh được biết đến với tính chất là một trong ba hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài, do vậy, chủ đầu tư nhất thiết phải có ít nhất một bên là tổ chức, cá nhân nước ngoài. Quan hệ hợp doanh của các nhà đầu tư trong nước ít được nhắc đến trong luật hiện hành của Việt Nam. Thể hiện tính thống nhất trong pháp luật về đầu tư và tính bình đẳng của môi trường đầu tư, quyền ký kết trở thành chủ thể của quan hệ ddaaquf tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh được ghi nhận đối với tất cả các tổ chức, cá nhân tiến hành các hoạt động đầu tư tại Việt Nam. Điều này cũng có nghĩa là các quy định hiện hành về hợp đồng hợp tác kinh doanh sẽ được áp dụng chung cho cả nhà đầu trong nước và đầu tư nước ngoài. Các quy định có tính chất phân biệt đối xử giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài trong quan hệ đầu tư không còn phù hợp và nhiều trường hợp rất không cần thiết. Ví dụ: Điều 9 Nghị định của Chính phủ số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư quy định: 1) Hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng do một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài kí kết với một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước ( sau đây gọi tắt là bên hợp doanh) để tiến hành đầu tư, kinh doành; trong đó có quy định về quyền lợi, trách nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh; trong đó có quy định về 37 quyền lợi, trách nhiệm và phân chiua trách nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh cho mỗi bên hợp doanh mà không thành lập pháp nhân...;3) Hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng do một hoặc nhiều nhà đầu tư để tiến hành đầu tư kinh doanh thực hiện theo quy định của pháp luật về hợp đồng kinh tế và pháp luật có liên quan. Quy định này đã tạo ra sự phân biệt không cần thiết bởi vì, khi pháp luật về hợp tác kinh tế không còn tồn tại và xuất phát từ tính chất của quan hệ đầu tư, việc áp dụng các quy định của Luật đầu tư cho các quan hệ hợp doanh trong nước là tất yếu. 1.2.2 Khách thể của quan hệ hệ đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh Lợi ích kinh doanh là mục đích của các nhà đầu tư trong quan hệ đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh. Những lợi ích này có thể được phân chia dưới dạng hiện vật (chia sản phẩm) hoặc giá trị (tiền). Do không thành lập pháp nhân mới, lợi ích liên quan đến quyền lực quản lí, điều hành hoạt động kinh doanh không phải là mối quan tâm của các nhà đầu tư. Nhu cầu về lợi nhuận của các nhà đầu tư là vô hạn, nhưng trong quan hệ hợp đồng, hợp tác kinh doanh, phần lợi ích vật chất mà các bên có được luôn tỉ lệ thuận với phần góp vốn của mỗi bên trong hợp doanhcuar nhà đầu tư trong mỗi quan hệ đầu tư cụ thể có thể là không được thõa mãn do hoạt dộngđầu tư chứ đựng chủ yếu tố rủi ro và rủi ro đó do chính các nhà đầu tư phải cùng nhau chia sẻ (cùng nhau chịu lỗ). 1.2.3. Quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tuwtrong quan hệ đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh - Do tính chất hợp tác đầu tư trên cơ sở hợp đồng và không thành lập pháp nhân nên văn bản hợp đồng và các bộ phân không tách ròi của nó (ví dụ như phụ lục hợp đồng) là cơ sở pháp lý quan trọng ghi nhận các quyền và nghĩa vụ của các bên. Tùy thuộc vào nội dung của quan hệ hợp doanh cũng như nội dung đàm phán, thỏa thuận của các nhà đầu tư, quyền và nghĩa vụ cụ thể của các nhà đầu tư cũng được quy định khác nhau. Tuy nhiên, các quyền và nghĩa vụ cơ bản thường liên quan đến các vấn đề. - Các cam kết về công việc tối thiểu phải thực hiện, bao gồm nội nung công việc cũng như tiến độ thực hiện công việc đó (tùy thuộc nội dung hợp doanh giữa các bên); - Thời hạn hợp đồng (thực chất là cam kết về thời hạn đầu tư); - Nghĩa vụ góp vốn đầu tư: bao gồm thỏa thuận về tỉ lệ góp vốn loại tài sản góp vốn, thời điểm và tiến độ thực hiện nghĩa vụ góp vốn... - Phân chia sản phẩm (hoặc lợi nhuận): bao gồm thỏa thuận về tỉ lệ phân chia, thời điểm phân cha, cách thức phân chia... - Phân chia rủi ro: bao gồm thỏa thuận về cách thức xác định rủi ro, tỉ lệ phân chia; - Các quyền và nghĩa vụ khác theo hợp đồng và theo quy định của pháp luật. 1.3. Nội dung cơ bản của pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) 1.3.1. Quy định về quyền đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh, quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư Ngay từ khi thừa nhận hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh, chính sách, pháp luật đầu tư của Việt nam đồng thời ghi nhận quyền lựa chọn hình thức đầu tư phù hợp với mục đích nguyện vọng của nhà đầu tư. Điều đó cho thấy về 38 nguyên tắc, Nhà nước Việt nam không hạn chế quyền lựa chọn hình thức đầu tư của nhà đầu tư. Tuy nhiên, trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài có thời kỳ nhà nước ta cho rằng hợp doanh và liên doanh là những hình thức đầu tư có lợi hơn cho nước chủ nhà (vì các nhà đầu tư trong nước được cùng góp vốn, cùng quản lý, cùng chia lãi, cùng chịu lỗ với nhà đầu tư nước ngoài). Các hình thức đầu tư này cũng giúp các nhà đầu tư trong nước tiếp cận được những thị trường mới đồng thời giúp nhà nước ta dễ giám sát, quản lý hoạt động đầu tư nước ngoài. Xuất phát tư quan niệm đó hợp đồng hợp tác kinh doanh và doanh nghiệp liên doanh đã từng được Nhà nước khuyến khích ưu đãi hơn so với hình thức đầu tư khác. Nhằm tăng tỉ lệ dự án đầu tư vào các hình thức này, pháp luật Việt nam cũng đã từng quy định hợp đồng hợp tác kinh doanh là điều kiện đầu tư đối với một số ngành nghề (Điều kiện về hình thức đầu tư) như thiết lập mạng viễn thông công cộng, cung cấp dịch vụ mạng viễn thông kinh doanh dịch vụ chuyển phát thư trong nước chuyển phát thư quốc tế; hoạt động báo chí, phát thanh, truền hình. Hợp đồng hợp tác kinh doanh cũng là điều kiện đầu tư đối với các ngành nghề khai thác chế biến dầu khí khoảng quý hiếm; vận tải hàng không, đường sắt đường biển, vận tải hành khách công cộng; xây dựng cảng biển, ga hàng không ( trư các dự án BOT, BTO, BT )… 2. ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG XÂY DƯNG – KINH DOANH- CHUYỂN GIAO (BOT); HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG – CHUYỂN GIAO – KINH DOANH (BTO); HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG – CHUYỂN GIAO (BT) 2.1. Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng BOT, BTO, BT + Về chủ thể của hợp đồng - Một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền của VN( các Bộ, ngành, UBND Tỉnh, TP trực thuộc TW) - Một bên là nhà đầu tư( bao gồm các tổ chức, cá nhân đầu tư vốn thực hiện dự án). Pl hiện hành ko phân biệt nhà đầu tư là tổ chức hay cá nhân, nhà đầu tư nước ngoài + Về đối tượng của hợp đồng Đối tượng của của các hợp đồng là các công trình kết cấu hạ tầng + Về nội dung của các hợp đồng dự án Đều là sự thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ liên quan đến việc XD kinh doanh và chuyển giao công trình cho nhà nước VN.Tức là sự thỏa thuận giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và các nghĩa vụ liên quan đến việc đầu tư xây dựng kinh doanh chuyển giao các công trình kết cấu hạ tầng. Trong thực tiễn còn có một số loại hợp đồng khác nhưng do tính phổ biến chưa cao nên trong Luật Đầu tư chưa có quy định điều chỉnh. Ví dụ như: Hợp đồng XD – sở hữu – kinh doanh(BOO). Hình thức đầu tư của hợp đồng này được tiến hành trên cơ sở các văn bản dưới luật như Quyết định cuả Bộ trưởng Bộ công nghiệp sơ 30/2005/QĐ – BCN ngày 31/08/2006 về việc ban hành quy định về quản lý đầu tư xây dựng các dự án độc lập. Trên thực tế thì chủ đầu tư chỉ lựa chọn hình thức hợp đồng BOT hoặc hợp đồng BT mà ko chọn hình thức BTO bởi vì: Hợp đồng BTO lại đòi hỏi nhà đầu tư xây dựng xong phải chuyển giao ngay cho Nhà nước và quyền kinh doanh được nhà nước bảo hộ thực hiện trong thời gian thỏa thuận cho nên về mặt tâm lý thì nhà đầu tư khi nào cũng muốn cầm đằng chuôi hoặc niềm tin vào cam kết bảo hộ đầu tư 39 ... - tailieumienphi.vn