Xem mẫu
- 40
40 Tạp chí
TạpKhoa học –học
chí Khoa Trường ĐạiĐại
– Trường họchọc
Phú Yên,
Phú Yên,Số
Số30
30(2022),
(2022), 40-45
40-45
BÀN VỀ ĐỊNH NGHĨA ‘BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM’
Vũ Hùng Đức
Trường Đại học An ninh nhân dân
Email: hungducplan1985@gmail.com
Ngày nhận bài: 09/05/2022; Ngày nhận đăng: 10/06/2022
Tóm tắt
Thông qua quy định về phạt vi phạm, bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản trong các
Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005 và 2015, có thể nhận thấy sự ‘bối rối’ của các nhà làm luật, bởi
các chế định trên có lúc được quy định như một nội dung trong hợp đồng, có lúc được coi là biện
pháp bảo đảm. Nguyên nhân là vì các nhà làm luật, dù đưa ra định nghĩa về từng biện pháp bảo
đảm cụ thể, nhưng chưa từng đưa ra một định nghĩa khái quát về “biện pháp bảo đảm”. Trong
bài viết này, tác giả đối chiếu quy định của pháp luật Việt Nam với quy định trong pháp luật của
một số nước tiêu biểu trên thế giới về biện pháp bảo đảm, từ đó đưa ra định nghĩa về biện pháp
bảo đảm.
Từ khoá: biện pháp bảo đảm, giao dịch bảo đảm, hợp đồng bảo đảm.
Discussing on definition of ‘secured measure’
Vu Hung Duc
People’s Security University
Received: May 09, 2022; Accepted: June 10, 2022
Abstract
Through the provisions on fines for violations, retention of ownership, and possession of
the property in the Civil Codes of 1995, 2005, and 2015, it can be seen that the 'confusion' of
legislators, by the above regulations is sometimes specified as a content in the contract,
sometimes considered as a secured measure. The reason is that the legislators, although defining
each specific secured measure, have never provided a general definition of "secured measure".
In this article, the author compares the provisions of Vietnamese law with those in the laws of
some typical countries in the world on the secured measure, thereby defining "secured measure".
Keywords: secured measure, secured transaction, secured contract.
1. Phân biệt “biện pháp bảo đảm” với thực tiễn áp dụng biện pháp bảo đảm cũng
“giao dịch bảo đảm”, “hợp đồng bảo đảm” như trong bài viết của nhiều nhà nghiên cứu
Trong quy định tại Mục 3 Bộ luật Dân sự về lĩnh vực này, còn xuất hiện thuật ngữ
(BLDS) năm 2015 về bảo đảm thực hiện “hợp đồng bảo đảm”. Trong BLDS năm
nghĩa vụ, bên cạnh thuật ngữ “biện pháp bảo 2015 không có thuật ngữ “hợp đồng bảo
đảm” (xuất hiện trong hầu hết các điều luật đảm” nhưng có các thuật ngữ “hợp đồng
ở Mục 3 này), còn có thuật ngữ “giao dịch cầm cố”, “hợp đồng thế chấp” bên cạnh các
bảo đảm” (ít phổ biến hơn, tại các Điều 296, thuật ngữ “biện pháp cầm cố”, “biện pháp
298, 305). Ngoài 2 thuật ngữ trên, trong thế chấp”. Các thuật ngữ trên khác nhau như
- JournalofofScience
Journal Science– Phu
– Phu
YenYen University,
University, No.30
No.30 (2022),
(2022), 40-45 40-45 41
thế nào, và việc sử dụng thuật ngữ nào là 2015 đã bổ sung thêm 2 biện pháp bảo đảm
chính xác? mới là bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài
Về mối quan hệ giữa thuật ngữ “giao sản, trong đó có biện pháp cầm giữ tài sản
dịch bảo đảm” với thuật ngữ “hợp đồng bảo phát sinh theo quy định của pháp luật chứ
đảm” không xuất phát từ ý chí của các chủ thể. Vì
Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vậy, việc sử dụng thuật ngữ “biện pháp bảo
vi pháp lý đơn phương (Điều 116 BLDS đảm” là đầy đủ và chính xác hơn, với nội
năm 2015). Do đó, nội hàm thuật ngữ “giao hàm bao gồm những biện pháp bảo đảm phát
dịch bảo đảm” sẽ bao trùm nội hàm thuật sinh theo ý chí của các bên và những biện
ngữ “hợp đồng bảo đảm” và việc sử dụng pháp phát sinh theo quy định của pháp luật.
thuật ngữ “giao dịch bảo đảm” có vẻ chính 2. Định nghĩa biện pháp bảo đảm trong
xác hơn. Tuy nhiên, khi xem xét các biện pháp luật nước ngoài
pháp bảo đảm được quy định trong BLDS - Trong pháp luật La Mã
năm 2015, không có biện pháp nào phát sinh Cùng với nghĩa vụ, biện pháp bảo đảm
từ hành vi pháp lý đơn phương. Như vậy, (BPBĐ) là một chế định xuất hiện rất sớm
trong pháp luật Việt Nam ở thời điểm hiện trong pháp luật La Mã với tư cách là những
tại, việc sử dụng thuật ngữ “giao dịch bảo ‘thỏa thuận bổ sung’ (Bryan A. Garner
đảm” với thuật ngữ “hợp đồng bảo đảm” là (Editor in Chief), 2009) cho các quan hệ vay
khác nhau về mặt hình thức nhưng không nợ, là sự bảo đảm cho chủ nợ việc thực hiện
khác biệt về nội dung. Do đó, hai thuật ngữ nghĩa vụ đúng mực và kịp thời từ phía những
này có thể thay thế cho nhau. người vay nợ bằng cách chuyển tài sản của
Về mối quan hệ giữa thuật ngữ “biện người vay nợ thành tài sản bảo đảm (TSBĐ).
pháp bảo đảm” với “hợp đồng bảo đảm” Trong lịch sử pháp quyền La Mã có 3 hình
hoặc “giao dịch bảo đảm” thức bảo đảm được áp dụng, bắt đầu từ
Bàn về vấn đề này, luật sư Trương Thanh ‘fiducia cum creditore’, ‘pignus’ và sau cùng
Đức (2010) đã khẳng định “biện pháp bảo là ‘hypotheca’ (Nguyễn Ngọc Đào, 1994).
đảm không thể là hợp đồng bảo đảm”, mà Trong 3 biện pháp trên, ‘Fiducia cum
“chỉ là một biện pháp gắn liền với một hợp creditore’ là hình thức bảo đảm xuất hiện
đồng, là một bộ phận, một điều kiện, điều sớm nhất và phát triển rất mạnh. Tuy nhiên,
tới thời đại Justinian, hình thức này "hoàn
khoản của hợp đồng chính”.
toàn không còn được sử dụng và được thay
BLDS năm 2005 sử dụng đồng thời thuật
thế bởi biện pháp thế chấp (hypotheca) do
ngữ “biện pháp bảo đảm” với thuật ngữ
sự đơn giản và tiện lợi hơn nhiều của thế
“giao dịch bảo đảm”, và BLDS năm 2015
chấp" (Bryan A. Garner (Editor in Chief),
cũng vậy. Tuy nhiên, tư duy của nhà làm luật
2009). Hậu quả pháp lý của quan hệ này là
đã có sự đổi khác: thuật ngữ “đăng ký giao
sự xác lập quyền sở hữu của chủ nợ đối với
dịch bảo đảm” tại Điều 323 BLDS năm 2005
TSBĐ. Sau khi nghĩa vụ được thực hiện
đã được sửa thành “đăng ký biện pháp bảo
xong, việc chủ nợ có hoàn trả lại đồ vật cho
đảm” tại Điều 298 BLDS năm 2015. Có thể người nợ hay không, lúc đầu phụ thuộc vào
thấy trong BLDS năm 2015, thuật ngữ “biện sự trung thực của chủ nợ, về sau người mắc
pháp bảo đảm” không đồng nhất với thuật nợ được quyền khiếu nại để đòi chủ nợ phải
ngữ “giao dịch bảo đảm”. hoàn trả đồ vật hoặc bồi thường thiệt hại
So với BLDS năm 2005, BLDS năm (Nguyễn Ngọc Đào, 1994).
- 42
42
Tạp chí Khoa học – Trường Đại học Phú Yên, Số 30 (2022), 40-45
Tạp chí Khoa học – Trường Đại học Phú Yên, Số 30 (2022), 40-45
‘Pignus’ là hình thức bảo đảm mà theo ‘Sponsion’ là một loại hợp đồng miệng
đó, người mắc nợ phải chuyển cho phía chủ mà chỉ có công dân La Mã mới đủ tư cách
nợ một đồ vật để bảo đảm (Bryan A. Garner xác lập (Bryan A. Garner (Editor in Chief),
(Editor in Chief), 2009). Theo hình thức này, 2009).
chủ nợ không thể là chủ sở hữu mà chỉ như ‘Fidepromission’ cũng là một loại hợp
người chiếm giữ đối với TSBĐ. Do đó, đồng miệng, nhưng các bên phải tuân thủ
người mắc nợ được quyền yêu cầu chủ nợ nghi thức chặt chẽ khi giao kết hợp đồng
không sử dụng và phải hoàn trả đồ vật khi đã (Bryan A. Garner (Editor in Chief), 2009).
nhận được nợ. Chủ nợ chỉ được bán hoặc giữ ‘Fidejussion’ là loại hợp đồng bảo đảm
lại TSBĐ trong trường hợp người mắc nợ giao kết bằng hành vi. Thông qua hành vi
không hoàn trả nợ (Nguyễn Ngọc Đào, 1994). này mà một người trở thành người bảo lãnh
‘Hypotheca’ là hình thức bảo đảm phổ cho người khác. Hành vi đó không xóa trách
biến nhất vào thời kỳ phát triển kinh tế - xã nhiệm cho người được bảo lãnh, mà mang ý
hội La Mã (Bryan A. Garner (Editor in nghĩa bảo đảm bổ sung. Đây là hình thức
Chief), 2009). Theo hình thức này, người hợp đồng bảo đảm duy nhất tồn tại trong
mắc nợ vẫn tiếp tục được sử dụng đồ vật Luật Justinian (Bryan A. Garner (Editor in
được coi là đồ bảo đảm. Trường hợp người Chief), 2009).
mắc nợ không trả được nợ thì chủ nợ có - Trong Bộ luật Dân sự Pháp
quyền yêu cầu chiếm giữ lại đồ vật hoặc Trong các dòng họ pháp luật cơ bản trên
mang bán để thu nợ (Nguyễn Ngọc Đào, thế giới, dòng họ pháp luật châu Âu lục địa
1994). là dòng họ pháp luật lớn nhất, chịu ảnh
hưởng sâu sắc của Luật La Mã, mà Pháp là
Cả 3 hình thức bảo đảm trên vẫn còn
một đại diện tiêu biểu với BLDS Pháp năm
được sử dụng cho tới ngày nay, trong đó
1804 (còn gọi là Bộ luật Napoléon). Giống
hình thức ‘pignus’ và ‘hypotheca’ phổ biến
như BLDS của những quốc gia khác trong
hơn và được sử dụng chủ yếu bởi các nước
dòng họ pháp luật châu Âu lục địa, BLDS
thuộc dòng họ pháp luật châu Âu lục địa,
Pháp năm 1804 cũng không đưa ra định
tương ứng với biện pháp ‘cầm cố’ và ‘thế
nghĩa về BPBĐ nói chung, mà định nghĩa về
chấp’ hiện nay. Hình thức ‘Fiducia cum
từng BPBĐ trong các điều luật cụ thể: Điều
creditore’ được thừa nhận trong luật pháp
2011 về bảo lãnh, Điều 2071 về cầm cố và
những nước thuộc dòng họ pháp luật Anh -
Điều 2114 về thế chấp.
Mỹ như Nhật Bản, với tên gọi ‘Biện pháp
Hiện nay, BLDS Pháp đã có nhiều thay
bảo đảm nghĩa vụ trên cơ sở chuyển giao
đổi, trong đó có những thay đổi về BPBĐ.
quyền’ (Viện nghiên cứu khoa học pháp lý
Trong BLDS Pháp hiện hành, các BPBĐ
(Bộ Tư pháp), 1995).
được quy định tại Quyển IV, gồm 2 hình
Việc phân loại BPBĐ thành ‘Fiducia thức bảo đảm: bảo đảm đối nhân và bảo đảm
cum creditore’, ‘pignus’ và ‘hypotheca’ như đối vật. Về bảo đảm đối nhân – bảo lãnh,
trên là cách phân loại theo nội dung. Theo Điều 2288 quy định bản chất của bảo lãnh
hình thức, BPBĐ trong Luật La Mã cũng như sau: “Người đưa ra bảo đảm cho một
gồm có 3 loại: ‘sponsion’, ‘fidepromission’ nghĩa vụ phải chịu trách nhiệm trước chủ nợ
và ‘fidejussion’ (Bryan A. Garner (Editor in về việc thực hiện nghĩa vụ này nếu người có
Chief), 2009). nghĩa vụ không tự thực hiện nghĩa vụ”.
- Journal of Science – Phu Yen University, No.30 (2022), 40-45
Journal of Science – Phu Yen University, No.30 (2022), 40-45 43
43
Về bảo đảm đối vật, BLDS Pháp quy 9) quy định những vấn đề về GDBĐ, trong
định các biện pháp dựa trên TSBĐ là động đó có đoạn 73 điểm a Điều 102 giải thích
sản hay bất động sản. Đối với động sản, có “Hợp đồng bảo đảm” nghĩa là một thỏa
2 BPBĐ: cầm cố động sản hữu hình (gage thuận tạo ra hoặc cung cấp một lợi ích bảo
de meubles corporels) và cầm cố động sản đảm.
vô hình (natissement de meubles incorporels). Với giải thích ngắn gọn như vậy, chỉ cần
Điều 2333 định nghĩa về cầm cố động sản có mục đích tạo ra một lợi ích bảo đảm thì
hữu hình như sau: tất cả các thỏa thuận, không phụ thuộc vào
Cầm cố là thỏa thuận theo đó, người cầm hình thức và tên gọi, đều có thể được coi là
cố cam kết trước một chủ nợ quyền được ưu hợp đồng bảo đảm. Tuy nhiên, thuật ngữ này
tiên trả nợ so với các chủ nợ khác trên một chỉ bao gồm các BPBĐ đối vật có đối tượng
động sản hoặc một số động sản hữu hình, là động sản chứ không bao gồm BPBĐ đối
hiện có hoặc trong tương lai. Quyền đòi nợ nhân (như bảo lãnh) và BPBĐ có đối tượng
có thể là hiện tại hoặc trong tương lai; nếu là bất động sản.
quyền đòi nợ xảy đến trong tương lai thì nó - Trong Hướng dẫn lập pháp về giao
phải được xác định. dịch bảo đảm của Ủy ban Liên Hợp Quốc
Điều 2355 định nghĩa về cầm cố động sản về Luật Thương mại Quốc tế
vô hình như sau: “Cầm cố là việc sử dụng Mặc dù hiện nay vẫn còn sự phân chia
một hoặc một số động sản vô hình, hiện có giữa các dòng họ pháp luật, trong đó chủ yếu
hoặc trong tương lai, để bảo đảm thực hiện là dòng họ pháp luật châu Âu lục địa và dòng
nghĩa vụ” (động sản vô hình có thể là quyền họ pháp luật Anh - Mỹ, nhưng dưới tác động
của toàn cầu hóa, giữa các dòng họ pháp luật
sở hữu trí tuệ, tài khoản…).
cũng có sự giao thoa, và một trong những
Đối với bất động sản, có 2 BPBĐ: cầm cố
biểu hiện rõ nét nhất là định nghĩa của Ủy
và thế chấp. “Cầm cố bất động sản là việc
ban Liên Hợp Quốc về Luật Thương mại
sử dụng bất động sản để bảo đảm thực hiện
Quốc tế (tiếng Anh: United Nations
một nghĩa vụ; biện pháp này kéo theo việc
Commission on International Trade Law,
mất quyền chiếm hữu của người cầm cố”
viết tắt là UNCITRAL) về GDBĐ và “hợp
(Điều 2387). “Thế chấp là một vật quyền
đồng bảo đảm”.
trên bất động sản, sử dụng cho việc thanh
“Giao dịch bảo đảm” nghĩa là một giao
toán một nghĩa vụ” (Điều 2393). dịch tạo ra quyền bảo đảm. Mặc dù bảo lưu
- Trong Luật Thương mại Thống nhất quyền sở hữu không bảo đảm thực hiện
Hoa Kỳ nghĩa vụ nhưng cũng thuộc nội hàm của
Bên cạnh dòng họ pháp luật châu Âu lục thuật ngữ này vì sự tiện lợi cho việc tham
địa, dòng họ pháp luật Anh - Mỹ cũng có ảnh khảo.
hưởng không nhỏ đến hệ thống pháp luật các “Hợp đồng bảo đảm” nghĩa là một thỏa
quốc gia. Những quốc gia chịu ảnh hưởng thuận, dưới bất kỳ hình thức hay tên gọi nào,
của dòng họ pháp luật này, mà Hoa Kỳ là giữa bên bảo đảm và chủ nợ mà tạo ra một
một ví dụ điển hình, có đưa ra định nghĩa về quyền lợi bảo đảm. Thuật ngữ này bao gồm
giao dịch bảo đảm (GDBĐ). cả biện pháp bảo lưu quyền sở hữu, dù biện
Luật Thương mại Thống nhất Hoa Kỳ pháp này không bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
(The Uniform Commerce Code, viết tắt là (United Nations Commission on International
UCC) đã dành riêng một chương (Chương Trade Law, 2010).
- 44 Tạp chí
TạpKhoa học –học
chí Khoa Trường ĐạiĐại
– Trường họchọc
Phú Yên,
Phú SốSố3030(2022),
Yên, (2022), 40-45
40-45
Trong cách giải thích những thuật ngữ ký cược, Khoản 1 Điều 330 về ký quỹ,
trên, dù có sự dung hòa giữa 2 dòng họ pháp Khoản 1 Điều 331 về bảo lưu quyền sở hữu,
luật, nhưng chúng ta vẫn có thể nhận thấy Điều 346 về cầm giữ tài sản và Điều 344
cách giải thích của UNCITRAL có nhiều BLDS năm 2015 về tín chấp.
điểm tương đồng với UCC (thuộc dòng họ Trong 9 BPBĐ ở trên, bảo lưu quyền sở
pháp luật Anh - Mỹ) hơn dòng họ pháp luật hữu và cầm giữ tài sản là 2 BPBĐ mới so với
châu Âu lục địa, tức là tiếp cận theo hệ quả BLDS năm 2005. Theo Bùi Đức Giang
(tạo ra quyền lợi (lợi ích) bảo đảm chứ (2014), “Điểm tiến bộ của Dự thảo là đã
không tiếp cận theo mục đích (để bảo đảm chính thức thừa nhận quyền cầm giữ tài sản
thực hiện một nghĩa vụ) hay hành vi (giao là biện pháp bảo đảm”. So sánh với giải
hoặc không giao tài sản bảo đảm). thích của UNCITRAL về thuật ngữ “giao
3. Định nghĩa biện pháp bảo đảm trong dịch bảo đảm”, việc coi bảo lưu quyền sở
pháp luật Việt Nam hữu là BPBĐ tương thích với xu hướng của
Là một nước theo dòng họ pháp luật châu pháp luật quốc tế hiện đại về GDBĐ.
Âu lục địa, chịu ảnh hưởng mạnh mẽ từ
Qua xem xét các định nghĩa về từng
BLDS Pháp, BLDS Việt Nam cũng không
BPBĐ cụ thể trong BLDS năm 2015 (chưa
đưa ra định nghĩa về BPBĐ nói chung mà
có định nghĩa về biện pháp bảo lưu quyền sở
chỉ định nghĩa từng BPBĐ cụ thể.
hữu), có thể thấy dù mỗi BPBĐ có những
Điều 309 BLDS năm 2015 quy định:
điểm khác biệt nhất định về chủ thể, đối
“Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi
tượng, phạm vi, căn cứ phát sinh, thậm chí
là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở
là mục đích xác lập… nhưng đều có một
hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là
điểm chung là xác lập quyền của chủ nợ liên
bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện
quan đến nghĩa vụ được bảo đảm trong
nghĩa vụ”.
trường hợp nghĩa vụ này bị vi phạm. Quyền
Điều 317 BLDS năm 2015 quy định:
“Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây này có thể là quyền xử lý tài sản bảo đảm
gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở (Điều 303); quyền sở hữu tài sản đặt cọc, ký
hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa cược, ký quỹ (khoản 2 các điều 328, 329,
vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau 330); quyền đòi lại tài sản (Điều 332); quyền
đây gọi là bên nhận thế chấp)”. yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ
Điều 335 BLDS năm 2015 quy định: (Điều 340). Đặc điểm này không phù hợp
Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây với biện pháp tín chấp. Tuy nhiên, tác giả
gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có cho rằng về bản chất, biện pháp tín chấp
quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ không phải là một biện pháp bảo đảm, bởi
thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ không có tài sản bảo đảm, và không phát
(sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, là
đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được những điểm đặc trưng của biện pháp bảo
bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện đảm. So với hai BLDS trước đây, quan niệm
không đúng nghĩa vụ. về BPBĐ trong BLDS năm 2015 đã có
Ngoài ra còn có định nghĩa về các BPBĐ những điểm thay đổi đáng kể, tiến bộ, dần
khác quy định tại Khoản 1 Điều 328 BLDS tiệm cận với pháp luật quốc tế về chế định
năm 2015 về đặt cọc, Khoản 1 Điều 329 về này.
- Journal
JournalofofScience
Science– Phu YenYen
– Phu University, No.30
University, (2022),
No.30 40-45 40-45
(2022), 45
Từ những phân tích trên, tác giả đồng ý “Biện pháp bảo đảm là cách thức tạo cho
với cách định nghĩa về BPBĐ với nội hàm chủ nợ quyền xử lý tài sản bảo đảm hoặc
mở và tiếp cận theo hệ quả như cách của quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện
UNCITRAL, và xin nêu ra định nghĩa với nghĩa vụ khi nghĩa vụ được bảo đảm bị vi
cách tiếp cận từ quyền xử lý TSBĐ như sau: phạm”
TÀI LIỆU THAM KHẢO
Bộ luật Dân sự năm 2015.
Bryan A. Garner (Editor in Chief) (2009), Black's Law Dictionary (Ninth Edition), West
Publication.
Bùi Đức Giang (2014), Sửa quy định về giao dịch bảo đảm: bước tiến hay lùi?, Thời báo kinh
tế Sài gòn Online, http://www.thesaigontimes.vn/118984/Sua-quy-dinh-ve-giao-dich-
bao-dam–buoc-tien-hay-lui?.html
French Civil Code.
Nguyễn Ngọc Đào (1994), Luật La Mã, Nxb. Tổng hợp Đồng Nai.
The Uniform Commerce Code.
Trương Thanh Đức (2010), Những điều không thể về giao dịch bảo đảm, Tạp chí Nghiên cứu
lập pháp điện tử, https://phapluatdansu.edu.vn/2010/01/10/00/04/4307/
United Nations Commission on International Trade Law (2010), Legislation guide to Secured
Transaction, United Nations Publication, New York.
Viện nghiên cứu khoa học pháp lý (Bộ Tư pháp) (1995), Bình luận khoa học Bộ luật dân sự
Nhật Bản, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội.
nguon tai.lieu . vn
