Xem mẫu
- 1
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Nếu như tín nhiệm là một trong những thành tố trụ cột của tín dụng ngân hàng, thì bảo
đảm cho khoản vay là một trong những cấu phần quan trọng của tín nhiệm. Mức độ quan
trọng này không chỉ dừng lại ở tính chất là một biện pháp phòng ngừa rủi ro, mà còn cơ
chế thúc đẩy tín dụng của hệ thống ngân hàng thương mại trong nền kinh tế.
Theo tổng kết của World Bank 2018, hơn 80% giá trị vốn của các doanh nghiệp tại các
nền kinh tế đang phát triển là từ động sản như: máy móc, thiết bị, các khoản phải thu1.
Tuy nhiên, trên thực tế (cũng theo báo cáo này), việc thiếu vắng hoặc sự chưa hoàn thiện
của hệ thống pháp luật là một trong những nguyên nhân căn bản khiến các NH ở các quốc
gia này còn lưỡng lự và chưa sẵn sàng nhận ĐS để BĐ cho khoản vay. Thực tiễn hoạt
động cấp tín dụng tại các NHTM ở VN, trong hơn 3 thập kỷ vừa qua, cho phép đưa ra một
nhận định tương tự. So với BĐS, cấp tín dụng BĐ bằng ĐS, mặc dù có sự tăng trưởng
nhất định, nhưng vẫn chiếm một tỷ lệ khiêm tốn trong hoạt động của các NHTM ở VN 2.
Trong khi đó, cấp tín dụng trên cơ sở BĐ bằng BĐS, không hoàn toàn bảo đảm an
toàn cho hoạt động tín dụng NH ở VN. Khi trực tiếp khảo sát hệ thống NHTM ở VN, một
số nhà nghiên cứu kinh tế cũng đưa ra kết luận này3. Thống kê của NHNN VN, cũng cho
thấy, trong giai đoạn 2016-2020, tổng số nợ xấu của các NHTM vào khoảng 300.000 tỷ
đồng. Khoảng 70% tài sản bảo đảm cho các khoản nợ xấu này là BĐS 4.
Hoàn thiện PL về GDBĐ bằng ĐS là một trong những cơ sở để bảo vệ, thúc đẩy, dung
hòa quyền và lợi ích của nhiều chủ thể trong nền kinh tế, duy trì một trật tự kinh doanh
lành mạnh và hiệu quả.
1
World Bank (2018), Improving access to finance for small and medium enterprises,
http://documents1.worldbank.org/curated/en/316871533711048308/pdf/129283-WP-PUBLIC-improving-access-to-finance-
for-SMEs.pdf
2
Theo thống kê từ báo cáo kiểm toán của 19 ngân hàng trong năm 2019 thì tỷ lệ tài sản bảo đảm bằng bất động sản vẫn
chiếm tỷ trọng ưu thế hơn hẳn so với tài sản bảo đảm là động sản, xem tại https://vietnambiz.vn/khoi-bds-khong-lo-the-chap-
tai-19-ngan-hang-co-gia-tri-hon-63-trieu-ti-dong-20190920123056057.htm truy cập lúc 12: 30 ngày 29/11/2019
3
Nghiên cứu của nhóm tác giả do GS TS Nguyễn Thị Cành chủ biên, tiếp cận mô hình logistic trong đo lường rủi ro tín dụng
của khách hàng doanh nghiệp tại NH thương mại ở VN cũng có kết luận tương tự khi xác định rằng, ngành bất động sản- xây
dựng là ngành gây rủi ro tín dụng lớn nhất đối với hệ thống NHTM VN. Xem thêm Nguyễn Thị Cành (chủ biên) (2015), sách
chuyên khảo: Hiệu quả và rủi ro trong hoạt động ngân hàng. Nghiên cứu tình huống các ngân hàng thương mại Việt Nam,
nxb Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh.
Lâm Chí Dũng và Phan Đình Anh (2009), “Sử dụng mô hình KMV- Merton lượng hóa mối quan hệ giữa bảo đảm tài sản, tỷ
lệ phân bổ vốn vay với rủi ro tín dụng”, Tạp chí Khoa học và Công nghệ, Đại học Đà Nẵng số 2(31). 2009. Công trình này đã
sử dụng mô hình KMV để định lượng rủi ro tín dụng trong việc sử dụng tài sản bảo đảm gắn với hành vi sử dụng vốn của
người vay thông qua khảo sát các biến: tỷ lệ vốn cho vay tối đa trên giá trị tài sản bảo đảm, mục đích sử dụng vốn vay, số lần
vay vốn của người vay hay độ trễ của các phương án, số lần người vay sử dụng tài sản hình thành từ vốn vay làm tài sản BĐ.
Nghiên cứu cũng chỉ ra việc nhận BĐ bằng bất động sản là một trong những yếu tố có hệ số rủi ro tín dụng cao.
4
https://cafef.vn/khoang-70-tai-san-bao-dam-cho-cac-khoan-no-xau-cua-ngan-hang-la-bat-dong-san-
20181205102859041.chn
- 2
Thứ nhất, ở góc độ của NHTM, sự chưa hoàn thiện, của PL về GDBĐ đối với ĐS là
một trong những nguyên nhân NH vẫn dè dặt cấp tín dụng nhận BĐ bằng ĐS. Nhu cầu
của các chủ thể trong GD, đặc tính của ĐS và sự ảnh hưởng của những đặc tính đó trong
GDBĐ, chưa được ghi nhận một cách phù hợp trong quy định PL về GDBĐ bằng ĐS. dẫn
đến vướng mắc, khó khăn trong quá trình áp dụng và ảnh hưởng đến hiệu lực thực thi
GDBĐ bằng ĐS tại các NHTM. Một hệ thống quy định PL về GDBĐ bằng ĐS rõ ràng,
minh bạch, sẽ là cơ sở để NH cấp tín dụng nhận BĐ bằng ĐS, giảm chi phí GD, hạn chế
tranh chấp, góp phần giảm nợ xấu của NHTM và hoạt động NH.
Thứ hai, ở góc độ bên vay, sẽ là một mâu thuẫn lớn nếu một doanh nghiệp với nhiều
tài sản là ĐS có giá trị lại không thể vay được vốn của NH. Đồng nghĩa là, doanh nghiệp
không thể tối đa hóa được giá trị kinh tế của tài sản mà họ sở hữu. Chi phí cho vốn cao
hơn mức đáng lẽ có thể, dẫn đến giá thành của sản phẩm tăng. Điều này không có lợi cho
người tiêu dùng, cho nhà sản xuất và cho sức cạnh tranh của nền kinh tế.
Thứ ba, ở góc độ của các chủ thể không tham gia GDBĐ nhưng có lợi ích liên quan
đến ĐS, cũng cần thiết xây dựng một hệ thống quy định PL về GDBĐ bằng ĐS minh
bạch, dự liệu được những trường hợp phát sinh xung đột lợi ích giữa nhiều chủ thể cùng
có lợi ích liên quan đến ĐS và một trật tự công bằng để giải quyết các xung đột đó.
Thứ tư, ở góc độ tổng thể, với đặc thù là nền kinh tế đang phát triển, số lượng các
doanh nghiệp vừa và nhỏ chiếm tỷ trọng lớn5, thì hiện tượng NH ưu tiên nhận BĐ bằng
BĐS là một trở ngại trong việc tiếp cận tín dụng NH của các doanh nghiệp VN. Thống kê
của Forbes VN 2020, cho thấy, dư nợ tăng trưởng tín dụng trong 6 tháng đầu năm 2020
của doanh nghiệp vừa và nhỏ chỉ ở mức 1%, trong so sánh với mức 6% đối của các doanh
nghiệp lớn6. Vai trò khiêm tốn của ĐS BĐ trong hoạt động NH, thực sự, là một lực cản
đối với một nền kinh tế bởi bất động sản không thể sản sinh những giá trị mới nhưng tài
sản trí tuệ, khoản phải thu, quyền tài sản, máy móc, thiết bị, phương tiện, vật tư – những
biểu hiện đa dạng của ĐS, là liều thuốc cần cho sự phát triển của kinh tế hiện đại.
Vì vậy, một trong những yêu cầu đặt ra đối với PL về GDBĐ là: phản ánh được những
đặc trưng của ĐS cũng như nhu cầu nội tại của các chủ thể trong quan hệ PL GDBĐ, định
hình các cơ chế pháp lý phù hợp để nâng cao hiệu quả thực thi của GDBĐ bằng ĐS trong
5
Theo sách trắng doanh nghiệp 2020, khu vực doanh nghiệp quy mô siêu nhỏ và nhỏ có số lượng doanh nghiệp chiếm tỷ lệ
cao nhất. Tại thời điểm 31/12/2018 có 382.444 doanh nghiệp quy mô siêu nhỏ, chiếm 62,6% số doanh nghiệp cả nước; có
189.879 doanh nghiệp quy mô nhỏ, chiếm 31,1%, có 21.306 doanh nghiệp quy mô vừa, chiếm 3,5%; có 17.008 doanh nghiệp
quy mô lớn, chỉ chiếm 2,8%. Xem thêm https://gso.gov.vn/default.aspx?tabid=382&idmid=2&ItemID=19594 truy cập
29/9/2020 lúc 21:05’
Trong các năm 2018, 2019, 2020, do một số tiêu chí thay đổi nên các đối tượng nghiên cứu được phân chia thành ba khu vực:
doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp ngoài nhà nước và khu vực doanh nghiệp FDI. Theo Thống kê của tổng cục thống kê
tại sách trắng doanh nghiệp Việt Nam 2020, tỷ lệ doanh nghiệp ngoài nhà nước 591.499 doanh nghiệp, chiếm 96,9% số
doanh nghiệp cả nước. Xem tại: http://trungtamwto.vn/an-pham/15319-sach-trang-doanh-nghiep-viet-nam-nam-2020 truy
cập lúc 18: 14’ ngày 21/5/2020.
6
https://forbesvietnam.com.vn/tin-cap-nhat/no-xau-nha-bang-sau-thang-to-dan-12669.html truy cập ngày 2/9/2020 lúc 18:
05’
- 3
hoạt động NH và tạo lập một văn hóa pháp lý về nội dung này. Không phải ngẫu nhiên,
mà trong những năm gần đây, PL về GDBĐ của nhiều quốc gia (kể cả những quốc gia
trong hệ thống Civil Law), đã có nhiều thay đổi, cải cách, để phù hợp với xu hướng lập
pháp chung của thế giới và tiệm cận đến một số chuẩn mực chung của PL về GDBĐ bằng
ĐS7. Các hội thảo, diễn đàn kinh tế và pháp lý từ Hoa Kỳ, Châu Âu, Châu Á, Châu Phi về
GDBĐ là minh chứng rõ nhất của xu hướng này8.
Ở góc độ khoa học pháp lý, các nghiên cứu về PL GDBĐ bằng ĐS áp dụng trong quan
hệ tín dụng NH, đến nay, vẫn còn khiêm tốn so với các nghiên cứu về GDBĐ trong PL
dân sự và nghiên cứu về GDBĐ bằng BĐS. Mặc dù là một chế định xuất phát từ PL dân
sự, song các quy định về GDBĐ bằng ĐS áp dụng trong hoạt động NH, có những đặc
trưng và yêu cầu riêng. Vì vậy, việc xây dựng cơ sở lý luận và hệ thống tiêu chí đánh giá,
từ đó đưa ra kiến nghị hoàn thiện PL và giải pháp tổ chức thực hiện PL GDBĐ bằng ĐS
trong hoạt động NH là một yêu cầu cấp thiết trong bối cảnh hiện nay.
Từ những lý do như trên, tác giả lựa chọn đề tài: “Pháp luật về giao dịch bảo đảm
bằng động sản tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam” để thực hiện luận án tiến sĩ
luật học.
Tên đề tài “Pháp luật về GDBĐ bằng ĐS tại các NHTM ở VN” trong phạm vi nghiên
cứu này, được hiểu là các GDBĐ bằng ĐS nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ của bên vay với
NH, phát sinh trong hoạt động cho vay của các NHTM.9
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài
2.1 Mục đích nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu là nhằm làm rõ, đánh giá và bổ sung những luận cứ khoa
học về GDBĐ bằng ĐS tại NHTM; đánh giá thực tiễn của pháp luật về GDBĐ bằng ĐS;
trên cơ sở đó, tìm ra những vướng mắc, bất cập và các nguyên nhân của sự bất cập trong
7
Tajti Tibor (2013), Post-1990 Secured Transaction Law Reforms in Central and Eastern Europe, Szegedi Közjegyzői
Közlöny Vol 2 the 3rd and 4th issue
8
Nhiều nghiên cứu đã chỉ ra vai trò quyết định của tín dụng với tăng trưởng kinh tế. Các nghiên cứu của King and Levine
(1993), Levine and Zervos (1998), La Porta et al (1997, 1998) và sau này là Wurgler (2000), Cetorelli and Gamberra (2001),
Fisman and Love (2004), and Beck et al. (2008). Một số nghiên cứu đưa ra kết luận: tỷ lệ cho vay dựa trên giá trị với tài sản
bảo đảm là động sản tỷ lệ thuận với mức độ bảo vệ quyền của chủ nợ. Ở những quốc gia có hệ thống quy định PL bảo vệ chủ
nợ mạnh thì tỷ lệ cho vay trên cơ sở bảo đảm bằng ĐS cao hơn những nước có hệ thống quy định yếu hơn. Thống kê cho thấy
các nền kinh tế mới nổi thường ưu tiên nhận bảo đảm bằng bất động sản hơn so với động sản. Charles W. Calomiris,
Mauricio Larrain, José Liberti, and Jason Sturgess (2005) How Collateral laws shape lending and sectoral activity, Columbia
University and NBER.
9
Chữ “tại” trong tiêu đề của luận án không mang nghĩa là địa điểm xác lập GDBĐ bằng ĐS (không mang nghĩa về mặt địa
lý, chỉ nơi chốn). Nghiên cứu này sẽ sử dụng cụm từ thống nhất là: GDBĐ bằng động sản tại các NHTM hoặc GDBĐ bằng
động sản trong hoạt động của ngân hàng thương mại.
- 4
các qui định của PL về vấn đề trên; đồng thời nghiên cứu góp phần nâng cao hiệu quả áp
dụng và hoàn thiện PL về GDBĐ bằng ĐS tại các NHTM ở VN.
2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu
Để đạt được mục đích nghiên cứu nêu trên, luận án thực hiện những nhiệm vụ
nghiên cứu như sau:
Thứ nhất, nghiên cứu những vấn đề lý luận để làm rõ nguồn gốc, vai trò, bản chất,
khía cạnh pháp lý, kinh tế của GDBĐ bằng ĐS và sự cần thiết của PL về GDBĐ bằng ĐS
trong hoạt động cho vay của các NH. Đồng thời, tìm ra nguyên nhân và các nhân tố tác
động đến quá trình phát triển, thay đổi của PL về GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động cho
vay của NHTM.
Thứ hai, phân tích và đánh giá những nội dung cơ bản và đặc thù của GDBĐ bằng
ĐS trong hoạt động cho vay của NH. Đồng thời nghiên cứu so sánh và rút ra những bài
học kinh nghiệm có giá trị áp dụng phù hợp, của một số nước trên thế giới để tiếp thu, vận
dụng và hoàn thiện PL của VN, đáp ứng nhu cầu hội nhập và tiếp thu các chuẩn mực,
thông lệ quốc tế trong các chế định pháp lý có liên quan đến GDBĐ trong hoạt động NH.
Thứ ba, phân tích, đánh giá thực trạng PL về GDBĐ áp dụng đối với ĐS trong hoạt
động cho vay của các NHTM ở các nội dung về xác lập GDBĐ bằng ĐS, điều kiện hiệu
lực của GDBĐ, tính đối kháng của NH nhận BĐ đối với ĐS, các thứ tự ưu tiên thanh toán
và việc xử lý ĐS BĐ. Trên cơ sở đó, xác định và làm sáng tỏ các hạn chế, vướng mắc,
những bất cập trong các quy định của PL để làm cơ sở cho việc xây dựng các định hướng
và giải pháp hoàn thiện PL về GDBĐ bằng ĐS của các NH.
Thứ tư, đưa ra một số định hướng hoàn thiện PL GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động
cho vay của NH.
Thứ năm, tìm kiếm những giải pháp pháp lý, đưa ra những khuyến nghị phù hợp
cho các luật sư, người làm công tác xét xử, đội ngũ pháp chế NH để vận dụng đúng các
quy định PL về GDBĐ bằng ĐS.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
3.1 Đối tượng nghiên cứu
Luận án tập trung nghiên cứu GDBĐ bằng ĐS, chủ yếu dưới góc độ pháp lý. Các khía
cạnh kinh tế của GDBĐ bằng động sản chỉ nhằm làm sáng tỏ vấn đề mà luận án đề cập
đến, không phải là hướng nghiên cứu chính của luận án.
Đối tượng nghiên cứu của luận án chủ yếu gồm những nhóm sau đây: (i) bản chất
pháp lý của GDBĐ bằng ĐS; các điều kiện hiệu lực của GDBĐ đối với ĐS; quá trình thực
hiện và chấm dứt GDBĐ thông qua các; những rủi ro và điểm hạn chế của ĐS với tư cách
là tài sản BĐ trong hoạt động cho vay của NH; những giới hạn của quyền tự chủ của NH
- 5
trong quá trình xử lý ĐS BĐ; (ii) các quy định PL thực định về GDBĐ đối với ĐS; (iii)
thực tiễn thực thi PL GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động cho vay của NHTM.
Để nghiên cứu đối tượng này, tác giả nghiên cứu một số lý thuyết về tài sản, lý thuyết
về quản trị rủi ro tín dụng NH, học thuyết pháp lý liên quan đến GDBĐ bằng ĐS với chất
liệu là: một số hợp đồng tín dụng có BĐ bằng ĐS của một số NHTM, quy định nội bộ của
các NH về nguyên tắc thẩm định tài sản BĐ, quy trình xử lý tài sản BĐ khi xuất hiện vi
phạm nghĩa vụ của khách hàng và các bản án về tranh chấp hợp đồng tín dụng giữa các
NH và bên BD của TAND các cấp ở VN và một số bản án của tòa án của nước ngoài.
3.2 Phạm vi nghiên cứu
Phạm vi của luận án chỉ tập trung nghiên cứu các quy định của PL VN về
GDBĐ bằng ĐS giữa bên nhận BĐ là NHTM và bên BĐ (gồm các tổ chức, cá nhân) trong
hoạt động cho vay của NHTM.
Việc lựa chọn phạm vi chỉ đối với các NHTM, mà không nghiên cứu về hoạt
động cho vay có BĐ bằng ĐS của các loại hình tổ chức tín dụng khác vì NHTM là đại
diện điển hình nhất với số lượng và số vốn cấp tín dụng đứng đầu trong số các loại hình tổ
chức tín dụng10, tác động mạnh mẽ đến nhu cầu vốn tín dụng của nhiều chủ thể cũng như
đến nền kinh tế VN.
Nghiên cứu tập trung vào GDBĐ bằng ĐS giới hạn trong phạm vi hoạt động cho
vay của NHTM vì so với các phương thức cấp tín dụng khác11 (cho thuê tài chính, bao
thanh toán, chiết khấu, bảo lãnh NH), cho vay chiếm tỷ trọng lớn nhất, các tranh chấp về
GDBĐ bằng ĐS cũng chủ yếu phát sinh trong hoạt động cho vay qua quá trình phân tích
các bản án của TAND các cấp.
Các ĐS trong phạm vi nghiên cứu của luận án này, chủ yếu các ĐS hữu hình
(máy móc, thiết bị, hàng hóa..), giấy tờ có giá, vì qua việc phân tích các bản án của TAND
các cấp cho thấy: tranh chấp phổ biến về GDBĐ bằng ĐS tại các NHTM hiện nay xuất
hiện phần nhiều đối với các ĐS hữu hình, giấy tờ có giá. Tranh chấp về GDBĐ bằng tài
sản trí tuệ tại NHTM là chưa phổ biến. Để trung thành với chất liệu nghiên cứu là các bản
án của TAND các cấp và thực hiện được mục tiêu nghiên cứu là: phân tích về thực tiễn
thực thi PL về GDBĐ bằng ĐS ở các NHTM VN, thì GDBĐ bằng các ĐS hữu hình là một
phần trọng tâm của nghiên cứu này.
10
Tính đến 31/10/2019 hệ thống NHTM Việt Nam có: 04 NHTM TNHH MTV do Nhà nước làm chủ sở hữu, 31 NHTM CP
(giảm 20 ngân hàng so với năm 1997). Theo số liệu thống kê từ Ngân hàng nhà nước, tính đến thời điểm 31/12/2020, khối
NHTM nhà nước dẫn đầu với tổng tài sản là 5.266.343 tỷ đồng, xếp thứ hai là các NHTM cổ phần với 5.242.231 tỷ đồng, xếp
sau đó là ngân hàng liên doanh- nước ngoài đạt 1.383.691 tỷ đồng, công ty tài chính đạt 205.239 tỷ đồng, quỹ tín dụng nhân
dân đạt 131.447 tỷ đồng. Nguồn tổng hợp từ:
https://thitruongtaichinhtiente.vn/tong-tai-san-cua-he-thong-to-chuc-tin-dung-dat-gan-12-5-trieu-ty-dong-27916.html
http://nfsc.gov.vn/vi/dinh-che-tai-che/to-chuc-tin-dung-phi-ngan-hang-tu-nhan-chua-man-ma-bo-von/
http://tapchinganhang.gov.vn/hoat-dong-mua-ban-va-sap-nhap-ngan-hang-tai-viet-nam-mot-so-kho-khan-va-giai-phap.htm
11
Hoạt động cấp tín dụng của NH, theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng 2010, bao gồm các phương thức: cho vay;
chiết khấu các giấy tờ có giá và các công cụ chuyển nhượng; bảo lãnh ngân hàng; bao thanh toán; cho thuê tài chính.
- 6
Đồng thời, trong thực tiễn hoạt động cho vay của các NHTM chủ yếu thực hiện
thông qua hai phương thức là cầm cố và thế chấp. Vì vậy, các nghiên cứu của luận án chỉ
tập trung vào hai biện pháp này mà không mở rộng đối với biện pháp BĐ thực hiện nghĩa
vụ bằng tài sản khác để đảm bảo tính trọng tâm của nghiên cứu và không dàn trải các nội
dung nghiên cứu trong khuôn khổ của luận án12.
Cuối cùng, nội dung PL GDBĐ bằng ĐS trong phạm vi nghiên cứu này chủ yếu
tập trung vào các quy định PL liên quan đến việc xác lập, thực hiện và chấm dứt GDBĐ
bằng ĐS tại các NHTM.
- Về phạm vi lãnh thổ:
Luận án nghiên cứu PL về GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động NH trong phạm vi
lãnh thổ VN. Việc dẫn chiếu các quy định PL nước ngoài trong luận án với mục đích phân
tích, nhận diện, chứng minh những nhận định hoặc quan điểm của người viết về một hoặc
một số nội dung cụ thể liên quan đến đề tài của luận án và với mục đích tiếp thu những
chuẩn mực của quy định PL nước ngoài để vận dụng vào thực tiễn của VN.
- Về thời gian:
Luận án tập trung nghiên cứu chủ yếu các quy định của PL về GDBĐ bằng ĐS
trong hoạt động cho vay của NHTM từ năm 2005 đến nay. Tác giả lựa chọn giai đoạn này
vì đây là quãng thời gian hoạt động NH phát triển mạnh mẽ, xuất hiện nhiều bất cập mang
tính thời sự, đảm bảo tính cô đọng và đáp ứng các vấn đề yêu cầu về tính khoa học và
thực tiễn của luận án.
Các quy định PL từ những năm 1995 đến 2005 có thể được nêu trong một vài nội dung
của luận án, với mục đích nghiên cứu lịch sử lập pháp, nhận diện một cách hệ thống, từ đó
lý giải quá trình vận động, phát triển và dự báo xu hướng của một thuật ngữ hoặc nội dung
pháp lý nhất định có liên quan đến đề tài của luận án.
4. Các điểm mới của luận án
Qua quá trình nghiên cứu, luận án thể hiện một số điểm mới như sau:
Thứ nhất, luận án tiếp cận theo hướng tìm kiếm các kiến nghị hoàn thiện PL và
giải pháp pháp lý để khai thông hiệu quả chức năng và giá trị kinh tế của tài sản BĐ là
ĐS, qua đó bảo vệ quyền lợi của bên nhận BĐ là các NHTM trên cơ sở mở rộng khả năng
12
Vì vậy, những nội dung không nằm trong phạm vi nghiên cứu của luận án gồm: (i) các biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ
dân sự bằng tài sản trong các quan hệ PL dân sự, kinh tế mà NHTM không tham gia một cách trực tiếp hoặc gián tiếp như là
một chủ thể của quan hệ đó; (ii) các biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự được xác lập giữa các TCTD với nhau; (iii)
GDBĐ bằng ĐS có yếu tố nước ngoài, chịu sự điều chỉnh của các quy định thuộc lĩnh vực tư pháp quốc tế; (iv) các khía cạnh
kinh tế của quy định về ĐS BĐ đối với an toàn vốn trong hoạt động NH dưới khía cạnh của quản trị rủi ro trong khoa học
NH; (v) những tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng cấp tín dụng và xử lý tài sản BĐ dưới khía cạnh PL tố
tụng dân sự; (vi) những quy định về trách nhiệm của NH và của cơ quan thanh tra, giám sát trực thuộc Ngân hàng Nhà nước
VN đối với cấp tín dụng có BĐ bằng ĐS dưới khía cạnh của PL hành chính và PL hình sự.
- 7
tiếp cận tín dụng NH cho khách hàng, đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của
bên BĐ và các chủ thể khác trong mối quan hệ với ĐS.
Dựa trên nền tảng lý thuyết kinh tế và pháp lý về tài sản, lý thuyết về hợp đồng, lý
thuyết về phòng tránh rủi ro trong hoạt động cấp tín dụng NH, lý thuyết về đối xứng thông
tin, luận án đã xác nhận và khẳng định vai trò của GDBĐ bằng ĐS dưới khía cạnh kinh tế
và pháp lý trong hoạt động cho vay của NH. Trên cơ sở đó, chứng minh sự cần thiết của
chế định GDBĐ bằng ĐS với tư cách là một chế định riêng, tách bạch với GDBĐ bằng
BĐS.
Thứ hai, luận án chứng minh sự cần thiết của việc áp dụng linh hoạt các lý thuyết
về tài sản, về hợp đồng, về an toàn tín dụng NH trên cơ sở dung hòa quyền, lợi ích của các
chủ thể đối với yêu cầu hoàn thiện quy định PL và tìm kiếm các giải pháp phù hợp trong
áp dụng PL. Chỉ khi dựa trên những hướng tiếp cận đa diện, bảo vệ đồng thời quyền và lợi
ích của nhiều chủ thể, các quy định PL về GDBĐ bằng ĐS mới thực sự có hiệu quả trong
hoạt động kinh doanh thương mại.
Thứ ba, luận án đã nhận diện và phân tích các đặc trưng pháp lý của ĐS so với các
loại tài sản BĐ khác (đặc biệt là so với BĐS), đồng thời, đưa ra cơ sở luận chứng minh
mối quan hệ và sự cần thiết của việc sử dụng những đặc trưng của ĐS cho việc xây dựng
và thay đổi các quy định PL GDBĐ tương xứng với các đặc điểm của ĐSBĐ trong hoạt
động NH. Luận án đã chứng minh một luận điểm quan trọng, có ý nghĩa cho quá trình xây
dựng PL về GDBĐ là: các đặc trưng của ĐS, trong một chừng mực nhất định, có tác động
đến và định hình các quy định PL GDBĐ. PL GDBĐ bằng ĐS cần ghi nhận, phản ánh
những đặc trưng của ĐS để đảm bảo tính hiệu quả và phù hợp với thực tiễn cho vay có
BĐ bằng ĐS trong hoạt động NH.
Thứ tư, luận án tiếp cận, phân tích những cơ sở lý luận về nhu cầu xác lập một trật
tự thống nhất về hiệu lực đối kháng của GDBĐ bằng ĐS. Trật tự này là cơ sở để vận dụng
và triển khai các nội dung của quyền ưu tiên khi phát sinh các xung đột về lợi ích của
những chủ thể trong các mối quan hệ pháp lý khác nhau nhưng xuất phát chung từ một
ĐS. Nội dung của trật tự pháp lý này được thể hiện trong luận án dưới tôn chỉ của nguyên
tắc công bằng và nguyên tắc trung lập của PL trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp
của tất cả các chủ thể trong GDBĐ cũng như trong các quan hệ pháp lý khác.
Thứ năm, luận án đánh giá, phân tích một cách khách quan những bất cập của PL
về GDBĐ bằng ĐS trong thực tiễn hoạt động cho vay của các NHTM ở VN. Dựa trên các
vụ tranh chấp phát sinh trong hoạt động cho vay có BĐ bằng ĐS, luận án đã phân tích
những nguyên nhân xuất phát không chỉ từ các quy định PL, mà còn xuất phát từ cách
hiểu và vận dụng của những chủ thể làm công tác thực tiễn, vận dụng, xét xử, thi hành án.
Đồng thời, đây cũng chính là rào cản hạn chế khả năng nhận BĐ bằng ĐS trong hoạt động
của các NH.
Thứ sáu, luận án đánh giá lại tính hiệu quả và phù hợp của quy định PL trong việc
- 8
thực thi PL về GDBĐ bằng ĐS ở VN thông qua việc phân tích quy định PL và phân tích
một số bản án của nước ngoài về tranh chấp phát sinh trong hoạt động cho vay nhận BĐ
bằng ĐS. Trên cơ sở đó, vận dụng kế thừa những điểm phù hợp của PL nước ngoài để đưa
ra một số kiến nghị xây dựng, hoàn thiện PL về GDBĐ bằng ĐS tại các NHTM. Theo đó,
để thúc đẩy cấp tín dụng có BĐ bằng ĐS, cần thiết: (i) định hình lại các quy định về điều
kiện của ĐS BĐ; (ii) tăng thêm quyền tự chủ của các chủ thể trong GDBĐ; (iii) xây dựng
các quy định về mô tả ĐSBĐ phù hợp với đặc tính pháp lý và kinh tế của ĐS; (iv) bổ sung
mới những biện pháp phát sinh hiệu lực đối kháng của GDBĐ với bên thứ ba; (v) hoàn
thiện quy định về trật tự quyền ưu tiên; (vi) xây dựng các cơ chế xử lý ĐS BĐ ngoài TA.
Thứ bảy, luận án đưa ra một số giải pháp pháp lý cụ thể để nâng cao tính thực thi PL,
hiệu quả của việc tổ chức thực hiện PL và một số kiến nghị hoàn thiện PL GDBĐ bằng
ĐS trong hoạt động cho vay của các NHTM ở VN.
5. Kết cấu của luận án
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung chính của luận án
gồm:
Chương 1. Tổng quan về vấn đề nghiên cứu.
Chương 2. Lý luận chung về giao dịch bảo đảm bằng động sản và pháp luật về giao
dịch bảo đảm bằng động sản tại các ngân hàng thương mại.
Chương 3. Thực trạng pháp luật về giao dịch bảo đảm bằng động sản tại các ngân
hàng thương mại ở Việt Nam.
Chương 4. Định hướng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật giao dịch bảo đảm bằng
động sản tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam.
- 9
CHƯƠNG 1
TỔNG QUAN VỀ VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU
1.1 Tổng quan tình hình nghiên cứu
1.1.1 Tình hình nghiên cứu về đề tài trong và ngoài nước
1.1.1.1 Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam
Kết quả khảo sát các công trình nghiên cứu về PL về GDBĐ bằng ĐS cho thấy,
chủ đề này được các tác giả nhìn nhận đa diện dưới nhiều góc độ khác nhau. GDBĐ bằng
tài sản được nghiên cứu dưới góc độ khái quát như là một tập hợp các biện pháp BĐ thực
hiện nghĩa vụ trong các quan hệ PL dân sự nói chung. Việc nghiên cứu khái quát về
GDBĐ trong lĩnh vực NH cũng là một hướng nghiên cứu, trong đó GDBĐ được nhìn
nhận như là một cơ chế phòng ngừa rủi ro mà những rủi ro này gắn với các đặc trưng của
hoạt động tín dụng NH. Một số công trình nghiên cứu khác lại nhận diện GDBĐ bằng tài
sản thông qua các nội dung cụ thể dựa trên các quy trình từ xác lập đến kết thúc GDBĐ. Ở
một bình diện khác, một số nghiên cứu nhìn nhận về GDBĐ thông qua đối tượng của GD
là quyền sử dụng đất, quyền tài sản, giấy tờ có giá hoặc các tài sản BĐ khác.
1.1.1.1.1 Các công trình nghiên cứu về giao dịch bảo đảm trong pháp luật
ngân hàng
Để nghiên cứu các công trình về GDBĐ trong PL NH, nghiên cứu sinh dựa trên
việc nghiên cứu một số công trình về GDBĐ trong PL DS vì mặc dù có những đặc điểm
riêng, nhưng về bản chất, GDBĐ vẫn là một chế định có nguồn gốc từ PL dân sự và chịu
sự điều chỉnh của BLDS13.
13
Các nghiên cứu về GDBĐ của PL dân sự xuất hiện trong nhiều công trình nghiên cứu: “Bình luận khoa
học bộ luật dân sự của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam” (Nguyễn Minh Tuấn (2014) Sách chuyên khảo,
Bình luận khoa học bộ luật dân sự của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Nxb Tư pháp); “Bình luận khoa
học Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005” (Hoàng Thế Liên (2008) sách chuyên khảo, Bình luận khoa học Bộ luật dân
sự Việt Nam năm 2005, nxb Chính trị quốc gia); “Bình luận khoa học một số vấn đề cơ bản của Bộ Luật dân sự”;
“Bình luận những nội dung mới của Bộ luật dân sự 2005” (Đinh Trung Tụng (2005) sách chuyên khảo, Bình luận
những nội dung mới của Bộ luật dân sự 2005, Nxb Tư pháp).
Các công trình nghiên cứu chuyên sâu về GDBĐ trong PL dân sự có thể kể đến là: sách chuyên khảo của tác
giả Đỗ Văn Đại: “Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Việt Nam. Bản án và bình luận bản án” tập 1, tập 2
(2012) sách chuyên khảo, Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Việt Nam. Bản án và bình luận bản án, Nxb
Chính trị quốc gia). Công trình đã phân tích một cách toàn diện các vấn đề pháp lý cơ bản của GDBĐ thông qua các
bình luận của tác giả đối với các vụ việc thực tế dựa trên các bản án ở các cấp về GDBĐ. Tác giả đã thể hiện quan
điểm của mình đối với các vấn đề pháp lý của GDBĐ: từ đối tượng, điều kiện hiệu lực của GDBĐ, cho đến các biện
pháp BĐ cụ thể, so sánh với các biện pháp này, xử lý tài sản bảo đảm, quyền ưu tiên thanh toán thông qua các bình
luận về những bản án về các tranh chấp phát sinh từ thực tiễn.
Sách chuyên khảo “Bình luận khoa học về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong luật dân sự Việt Nam” Nguyễn
Ngọc Điện (2001), Nxb Trẻ. Công trình đã nghiên cứu một cách chi tiết, nhưng vẫn đảm bảo bao trùm các vấn đề pháp
- 10
Trong các công trình nghiên cứu này, GDBĐ được nhìn nhận là một chế định pháp
lý cấu thành của quy định trong phần về nghĩa vụ dân sự. Theo đó, GDBĐ được thực hiện
thông qua các biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự và quan hệ BĐ là quan hệ phái
sinh, tồn tại song song với nghĩa vụ chính. Bên cạnh đó, mặc dù được nhìn nhận ở các
mức độ khác nhau, nhưng các biện pháp BĐ bằng tài sản, theo các tác giả này, đều làm
hình thành nên vật quyền BĐ và các hệ quả pháp lý của quan hệ vật quyền BĐ là: quyền
tác động lên tài sản, quyền truy đòi và quyền kiểm soát đối với tài sản. Những kết luận
này có tính chất nền tảng quan trọng, thể hiện bản chất của GDBĐ dưới góc nhìn của các
nhà nghiên cứu khoa học pháp lý cũng như người làm thực tiễn về vấn đề này.
Ngoài các công trình nghiên cứu tiêu biểu về GDBĐ trong PL dân sự nêu trên, các
nghiên cứu khái quát về GDBĐ trong PL NH cũng xuất hiện trong nhiều công trình trong
PL chuyên ngành. Một số công trình tiêu biểu phải kể đến là:
Sách chuyên khảo: “Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho
vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới”14 với 14 chương được
viết bởi các chuyên gia, nhà khoa học uy tín về lĩnh vực PL ngân hàng. Trong đó, chương
3, 4, 5 đã trực tiếp đề cập đến các biện pháp BĐ như là một biện pháp hạn chế rủi ro trong
hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Hoa Kỳ, Anh, Úc và Liên bang Nga. Dựa trên
việc khảo sát, phân tích các quy định của PL các nước, tại mỗi cuối chương, các tác giả
đều tổng kết những bài học kinh nghiệm cho VN, gồm:
lý của GDBĐ nói chung. Khác với công trình của Đỗ Văn Đại, công trình này là tập hợp các phân tích và bình luận về
các nội dung pháp lý của GDBĐ dựa trên những giả định của người viết, có kết hợp với so sánh những quy định về nội
dung của các chế định tương tự trong Bộ luật Dân sự Pháp.
Bên cạnh tác phẩm trên, tác giả Nguyễn Ngọc Điện còn có nhiều công trình khác, trong đó nổi bật là bài viết: “Sự cần
thiết của việc vận dụng lý thuyết vật quyền bảo đảm vào quá trình sửa đổi Bộ luật Dân sự”. Trong bài này, Nguyễn
Ngọc Điện khẳng định: vật quyền BĐ khác với quyền đối với bản thể của tài sản. Vật quyền BĐ được tạo ra để BĐ
quyền của chủ nợ đối với giá trị kinh tế của tài sản. Từ luận điểm này, theo tác giả: trong trường hợp chủ sở hữu nắm
giữ tài sản trong thời gian tồn tại của vật quyền BĐ (như khi tài sản được thế chấp) thì chủ sở hữu, đồng thời là người
thế chấp, vẫn có đủ các quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản trên nguyên tắc, bao gồm quyền định đoạt. Tức là,
chủ sở hữu một tài sản dùng để BĐ nghĩa vụ vẫn có quyền chuyển dịch tài sản cho người khác mà chủ nợ có BĐ
không thể ngăn cản. Vấn đề là luật thực định cần đảm bảo tính hữu hiệu của vật quyền BĐ thông qua các quy định về
quyền truy đòi và quyền ưu tiên. Từ những lập luận nêu trên, theo Nguyễn Ngọc Điện, PL về GDBĐ bằng tài sản của
VN thiếu vắng lý thuyết vật quyền như là cơ sở lý luận của chế độ BĐ nghĩa vụ và BĐ nghĩa vụ như là một trường hợp
của quan hệ đối nhân và tư thế của chủ nợ như là người canh gác tài sản, BĐ nghĩa vụ trở thành một biện pháp hạn chế
quyền sở hữu, đặc biệt là quyền định đoạt của của chủ sở hữu. Hậu quả của quy định này là có thể tạo ra những kiểu
ứng xử phi chuẩn mực trong quá trình xử lý nợ.
Một số nghiên cứu tiêu biểu khác về GDBĐ: “Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”13 của tác giả Nguyễn
Văn Vân (2005), tạp chí Khoa học pháp lý số 2/2005; “Thực trạng pháp luật về giao dịch bảo đảm hiện nay - những
vấn đề cần nghiên cứu, hoàn thiện” của Lê Minh Hùng (2014), tài liệu Hội thảo quốc tế về Biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự, Trường Đại học Luật Tp.Hồ Chí Minh , tr. 10 – 31; “Về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự trong dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi” của Trần Đình Hảo (2005), tạp chí Nhà nước và Pháp luật 04/2005;
“Bàn về một số quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm” của Hồ Quang Huy (2007), tạp chí Dân chủ và pháp
luật số 4(181), tr 28-33.
14
Lê Thị Thu Thủy (chủ biên) (2016), Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín
dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới, Nhà xuất bản Đại học Quốc Gia Hà Nội.
- 11
(i) Các biện pháp BĐ trên thực tế rất phong phú, vì vậy, PL chỉ nên quy định nội
dung của biện pháp BĐ, tài sản BĐ, xác lập biện pháp BĐ, quyền ưu tiên và xử
lý tài sản BĐ, mà không nên phân biệt thành các biện pháp BĐ như hiện nay15;
(ii) PL VN hiện nay vẫn theo xu hướng phân chia biện pháp BĐ theo hình thức.
Việc phân chia này có thể gây khó khăn trong quá trình vận dụng. Vì vậy, nên
theo hướng biện pháp BĐ xác lập một đặc quyền của người nhận BĐ trên tài
sản và biện pháp BĐ chỉ nên chia thành: biện pháp BĐ có chiếm hữu và biện
pháp BĐ không chiếm hữu16;
(iii) Tăng cường quyền tự chủ của các chủ thể trong quan hệ tín dụng NH đối với
những vấn đề như giá trị tài sản BĐ, hiệu lực của hợp đồng BĐ tiền vay17
Nghiên cứu sinh đã kế thừa những kết luận này trong quá trình nghiên cứu đề tài của
luận án và trong quá trình tìm kiếm các kiến nghị hoàn thiện PL GDBĐ bằng ĐS.
Luận án tiến sĩ luật học năm 2003 của tác giả Ngô Quốc Kỳ: “Hoàn thiện pháp luật
điều chỉnh hoạt động của ngân hàng thương mại trong nền kinh tế thị trường xã hội chủ
nghĩa ở Việt Nam”18. Toàn bộ luận án của Ngô Quốc Kỳ tập trung nghiên cứu cơ sở lý
luận về an toàn hoạt động NH, phân tích các rủi ro đặc trưng của hoạt động NH, từ đó,
chỉ ra các khuyến cáo và biện pháp phòng ngừa các rủi ro. Trong công trình này, GDBĐ
được xem xét dưới khía cạnh là một trong những yếu tố cấu thành của quy trình cho vay
an toàn và có hiệu quả trong lĩnh vực tín dụng NH. Các đặc trưng pháp lý của GDBĐ
trong các nghiên cứu của PL dân sự được Ngô Quốc Kỳ tiếp thu và đặt trong mối quan hệ
với hoạt động NH, qua đó khẳng định vai trò quan trọng và không thể thiếu của GDBĐ
trong lĩnh vực tín dụng NH.
Luận án tiến sĩ luật học năm 2018 của tác giả Nguyễn Xuân Bang: “Pháp luật về an
toàn trong hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng” 19. Nghiên cứu này đã nhận diện và đưa
ra những tổng kết tương đối đầy đủ về các trường hợp mất an toàn trong hoạt động cấp tín
dụng của các NHTM ở thực tiễn VN trong những năm gần đây. Trên cơ sở đó, nghiên cứu
khẳng định sự quan trọng của hoạt động BĐ tiền vay nói chung và GDBĐ nói riêng và
đưa ra một số kiến nghị để khoản vay được an toàn hơn.
Luận án tiến sĩ luật học năm 2019 của tác giả Lương Khải Ân: “Pháp luật Việt Nam về
hợp đồng cho vay trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng”20. Công trình đã làm rõ những vấn
đề lý luận và thực tiễn về mối quan hệ pháp lý giữa hợp đồng vay và hợp đồng bảo đảm,
từ đó, chỉ ra những bất cập từ thực tiễn của GDBĐ trong hoạt động của các NH.
15
Tldd (14) trang 122.
16
Tldd (14), trang 145. Kết luận này được đưa ra sau quá trình phân tích các bài học từ quá trình hình thành, xây dựng của
Luật giao dịch bảo đảm bằng động sản 2009 (PPSA) của Úc. Bản thân PPSA 2009 chịu ảnh hưởng từ các quy định của quyền
9 UCC, sau một thời gian mà PL về biện pháp bảo đảm của ÚC chịu sự ảnh hưởng từ truyền thống của PL Anh.
17
Tldd (14) trang 174.
18
Ngô Quốc Kỳ (2003), Hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động của ngân hàng thương mại trong nền kinh tế thị trường
xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam, luận án tiến sĩ luật học, trường Đại học Luật Hà Nội.
19
Nguyễn Xuân Bang (2018), Pháp luật về an toàn trong hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng, luận án tiến sĩ luật học,
trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh.
20
Lương Khải Ân (2019), Pháp luật Việt Nam về hợp đồng cho vay trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, luận án tiến sĩ luật
học, trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh.
- 12
Cùng đề tài này, còn có các nghiên cứu khác như: “Pháp luật về giao dịch bảo đảm
trong hoạt động cấp tín dụng ở Việt Nam”21 của Đoàn Đức Lương, Viên Thế Giang, Võ
Thị Mỹ Hương; sách chuyên khảo: “Thị trường vốn nợ. Luật và hợp đồng”22 của Nguyễn
Hồng Năng và một số công trình khác23.
Thông qua các công trình nêu trên, GDBĐ được khẳng định: không chỉ dừng lại là
biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự, mà còn là một cơ chế phòng ngừa các rủi ro, bảo
đảm sự an toàn của hoạt động NH. Việc nghiên cứu PLvề GDBĐ do đó phải luôn đặt
trong sự gắn kết về nội dung với những đặc trưng của hoạt động NH và nhu cầu an toàn
tín dụng.
1.1.1.1.2 Các công trình nghiên cứu về giao dịch bảo đảm bằng tài sản trong hoạt
động cho vay tại ngân hàng thương mại
Đề tài về GDBĐ còn được phân tích ở góc độ hẹp hơn. Theo đó, các công trình tập
trung nhận diện và phân tích các đặc trưng của GDBĐ bằng tài sản trong hoạt động NH.
Các nghiên cứu tiêu biểu về đề tài này được kể đến:
“Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng”24 của Lê
Thị Thu Thủy. Đây là một công trình nghiên cứu công phu và tổng quát, trong đó tác giả
Lê Thị Thu Thủy đã luận giải thành công nhiều vấn đề pháp lý liên quan đến GDBĐ bằng
tài sản trong hoạt động NH ở VN. Các đóng góp chủ yếu của công trình này vào hệ thống
cơ sở lý luận chung về GDBĐ bằng tài sản của hoạt động NH bao gồm: (1) luận giải về sự
cần thiết của GDBĐ bằng tài sản trong hoạt động NH; (2) vai trò của BĐ tiền vay bằng tài
sản dưới góc độ lý luận thông qua các mô hình lý thuyết hành vi và lý thuyết trò chơi (tr
26, 27, 28) và thực tiễn của hoạt động NH; (3) đặc trưng của BĐ tiền vay bằng tài sản; (4)
tiêu chí đánh giá tài sản BĐ dưới góc độ PL NH; (5) luận giải về cơ sở kinh tế, pháp lý
của BĐ tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay; (6) phân tích mối quan hệ giữa sự
công khai hóa GD và việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán; (7) mô tả và luận giải chung
về xử lý tài sản BĐ tiền vay.
Liên quan đến các biện pháp BĐ tiền vay bằng tài sản, tác giả Lê Thị Thu Thủy
cho rằng, các biện pháp BĐ tiền vay trong hoạt động cho vay của NH dựa trên cơ sở các
biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự. Tuy nhiên, dựa trên nguyên tắc tự do thỏa thuận
và thực tiễn của hoạt động NH, thì việc áp dụng các biện pháp BĐ này trong quan hệ tín
dụng NH có độ “dung sai nhất định” (tr 53). Đồng thời, cần quy định về GDBĐ theo khái
21
Đoàn Đức Lương, Viên Thế Giang, Võ Thị Mỹ Hương (2015), Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cấp tín
dụng ở Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia.
22
Nguyễn Hồng Năng (2016), Thị trường vốn nợ. Luật và hợp đồng, Nxb Công thương, Hà Nội
23
Luận văn thạc sĩ luật học (1996) “Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng” của Trương Thị Kim
Dung; “Chế định bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng- thực trạng và giải pháp” của Trần Thị Thu Thủy (1998); “ Pháp
luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam – những vấn đề lý luận và
thực tiễn” của Hoàng Anh Tuấn (2006); “Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng
ở Việt Nam” của Dương Thị Bình (2006); “Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay trong hoạt
động cho vay của các ngân hàng thương mại trên địa bàn Hà Nội” của Phạm Hùng Thắng (2007). Mặc dù được tiếp cận ở
các góc độ khác biệt nhất định, nhưng các công trình này đều nghiên cứu các nội dung khác nhau của chế định GDBĐ bằng
tài sản, được áp dụng trong hoạt động NH.
24
Lê Thị Thu Thủy (2006), Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng, Nxb Tư pháp
- 13
niệm rộng để tạo điều kiện cho các bên thỏa thuận, lựa chọn phù hợp với hoàn cảnh cụ thể
(tr 256).
Về giá trị tài sản BĐ, theo tác giả Lê Thị Thu Thủy, không hoàn toàn phụ thuộc
vào quy mô của số vốn của khoản vay mà chủ yếu dựa trên rủi ro dự kiến và rủi ro này
khác nhau ở mỗi khách hàng vay. Từ luận điểm này, Lê Thị Thu Thủy khẳng định, BĐ
bằng tài sản được coi là giải pháp mở rộng tín dụng NH, tăng khả năng sinh lợi trên cơ sở
giữ an toàn trong hoạt động của NH.
Dựa trên phân tích về ưu tiên thanh toán, tác giả Lê Thị Thu Thủy kết luận: (i)
quyền lợi của các chủ nợ có BĐ phải được công bố công khai theo các phương thức được
PL công nhận (tr 257); và (ii) PL cần quy định các hình thức công khai hóa phù hợp để
tiết kiệm thời gian và chi phí, đồng thời tạo ra cơ chế bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ
thể trong giao dịch cũng như của các tổ chức, cá nhân có liên quan. Việc ưu tiên thanh
toán do vậy, theo Lê Thị Thu Thủy căn cứ vào hai yếu tố là (i) thời điểm đăng ký GDBĐ
hoặc (ii) thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận BĐ giữ.
Về xử lý tài sản BĐ tiền vay, theo Lê Thị Thu Thủy, do đặc thù của hoạt động tín
dụng NH nên các quy định về xử lý tài sản BĐ cũng cần có những đặc thù tương thích.
Nói cách khác, theo tác giả, việc xây dựng cơ chế điều chỉnh, hỗ trợ xử lý tài sản BĐ
trong hoạt động tín dụng NH vừa phải đảm bảo các nguyên tắc chung của GDBĐ, vừa
phù hợp với điểm riêng của việc xử lý BĐ tiền vay.
Tiếp theo kết quả nghiên cứu này, vào năm 2016, tác giả Lê Thị Thu Thủy và Đỗ
Minh Tuấn tiếp tục phân tích các khía cạnh pháp lý của GDBĐ bằng tài sản qua các phân
tích so sánh luật học (giữa quy định của PL VN và PL Anh- Mỹ) trong bài viết: “Giao
dịch bảo đảm dưới khía cạnh so sánh luật học”25. Thông qua bài viết, các quy định PL VN
về khái niệm GDBĐ, chủ thể giao dịch, biện pháp BĐ, hiệu lực GDBĐ, quyền ưu tiên và
xử lý tài sản BĐ được so sánh và đối chiếu với các quy định của PL Anh- Mỹ. Theo đó,
các tác giả đã đưa ra một số kiến nghị về định nghĩa GDBĐ, quyền ưu tiên và việc xử lý
tài sản BĐ dựa trên kinh nghiệm lập pháp của PL Anh- Mỹ. Các quan điểm này tiếp tục
được tác giả Lê Thị Thu Thủy phát triển trong bài viết: “Biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ nhìn từ góc độ lý luận”26
“Chín biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng” 272019 của Trương Thanh
Đức. Công trình đã giới thiệu khái quát về các nội dung pháp lý liên quan đến GDBĐ: từ
tài sản BĐ, các biện pháp BĐ, hợp đồng BĐ đến hiệu lực của GDBĐ và xử lý tài sản BĐ
dựa trên việc phân tích PL thực định VN (BLDS, các thông tư hướng dẫn thi hành về
GDBĐ). Nội dung của công trình thể hiện rất nhiều các vấn đề phát sinh từ thực tiễn liên
quan đến GDBĐ trong hoạt động cấp tín dụng của các NH ở VN.
25
Lê Thị Thu Thủy, Đỗ Minh Tuấn (2016), “Giao dịch bảo đảm dưới khía cạnh so sánh luật học”, Tạp chí Nghiên cứu lập
pháp điện tử, xem tại https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2016/02/16/giao-dich-bao-dam-duoi-kha-canh-so-snh-luat-hoc/,
truy cập ngày 15/5/2019 lúc 20h30’
26
Lê Thị Thu Thủy (2018), “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhìn từ góc độ lý luận”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số
18(370) năm 2018.
27
Trương Thanh Đức (2019), Chín biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, Nxb Chính trị quốc gia sự thật.
- 14
Tác giả Trần Quang Vinh, Bùi Đức Giang (2016) công bố bài viết: “Một số góp ý
cho dự thảo nghị định về giao dịch bảo đảm: góc nhìn từ thực tiễn cấp tín dụng có bảo
đảm”28, Nguyễn Văn Phương với bài “Sửa đổi, bổ sung một số điều của bộ luật dân sự
liên quan đến hoạt động của ngân hàng thương mại”29 với cùng góc độ tiếp cận về các bất
cập của quy định PLGDBĐ hiện hành trong quá trình áp dụng tại các NHTM. Trong đó,
Trần Quang Vinh và Bùi Đức Giang cho rằng, để tăng cường hiệu quả của biện pháp BĐ,
PL nên cấm bên thế chấp không được thay đổi hay từ bỏ bất cứ quyền nào của mình theo
hợp đồng hoặc giải phóng bất cứ nghĩa vụ nào cho bên có nghĩa vụ mà không có sự đồng
ý trước bằng văn bản của bên nhận thế chấp. Đồng thời, hai tác giả cho rằng, nên đi theo
hướng chỉ công nhận bảo lưu quyền sở hữu đối với tài sản là ĐS bởi nếu công nhận
biện pháp BĐ này đối với BĐS thì sẽ có nguy cơ tạo ra rất nhiều tranh chấp khó giải
quyết và ảnh hưởng không nhỏ đến quyền lợi của một số bên ngay tình liên quan.
Đề tài GDBĐ bằng tài sản còn được nghiên cứu trong các công trình chuyên sâu về
từng khía cạnh pháp lý cụ thể của quan hệ PL GDBĐ bằng tài sản: biện pháp BĐ, tài sản
BĐ, đăng ký GDBĐ, xử lý tài sản BĐ.
Tiếp cận GDBĐ bằng tài sản dưới khía cạnh là biện pháp BĐ, công trình nghiên
cứu tiêu biểu được kể đến là luận án tiến sĩ luật học của Nguyễn Văn Hoạt (2004) “Đảm
bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản” 30. Sử dụng một biện
pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản phổ biến nhất trong thực tiễn hoạt động
NH là thế chấp, luận án chủ yếu tập trung vào phân tích bản chất pháp lý của biện pháp
thế chấp, mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp và hợp đồng vay, tài sản trong quan hệ thế
chấp, việc xử lý tài sản thế chấp. Trên cơ sở này, công trình đưa ra những đánh giá khá
đầy đủ về thực trạng các quy định PL về thế chấp tài sản BĐ tiền vay tại các NH ở VN.
Từ đó, Nguyễn Văn Hoạt đã đưa ra một số giải pháp để tháo gỡ những vướng mắc từ thực
tiễn áp dụng PL liên quan đến thế chấp tài sản trong hoạt động NH. Luận án của Nguyễn
Văn Hoạt không nghiên cứu chuyên sâu và riêng biệt về thế chấp đối với ĐS, mà chỉ
nghiên cứu về tài sản BĐ nói chung.
“Xác lập hợp đồng thế chấp tài sản theo Bộ luật dân sự” 31 là một bài viết cô đọng
của Bùi Đức Giang trên tạp chí Ngân hàng. Bài viết đã phân tích đặc tính pháp lý của biện
pháp thế chấp ở ba nội dung (i) đặc điểm của tài sản thế chấp; (ii) sử dụng tài sản hình
thành trong tương lai để thế chấp; (iii) hiệu lực giữa các bên và giá trị pháp lý với bên thứ
ba.Tuy nhiên, các vấn đề pháp lý được phân tích dưới khía cạnh hợp đồng, nên chưa đưa
ra những phân tích tổng quát về biện pháp thế chấp tài sản trong hoạt động NH.
28
Trần Quang Vinh, Bùi Đức Giang (2016), “Một số góp ý cho dự thảo nghị định về giao dịch bảo đảm: góc nhìn từ thực tiễn
cấp tín dụng có bảo đảm”, Tạp chí Ngân hàng số 21, 11/2016.
29
Nguyễn Văn Phương (2005), “Sửa đổi, bổ sung một số điều của bộ luật dân sự liên quan đến hoạt động của ngân hàng
thương mại”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật (2005).
30
Nguyễn Văn Hoạt (2004), Đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản, luận án tiến sĩ luật học
trường đại học Luật Hà Nội.
31
Bùi Đức Giang (2019), “Xác lập hợp đồng thế chấp tài sản theo Bộ luật dân sự”, Tạp chí Ngân hàng số 4/2019.
- 15
Sách chuyên khảo “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng ở
Việt Nam- thực trạng và hướng giải quyết” 32 của Nguyễn Thị Nga. Công trình đã phân
tích những nguyên tắc pháp lý căn bản của biện pháp thế chấp dựa trên quy định của PL
VN trên cơ sở so sánh quy định của PL Nhật Bản, Nga, Anh và Hoa Kỳ, từ đó chỉ ra các
vướng mắc phát sinh của biện pháp thế chấp trong thực tiễn hoạt động NH. Tuy nhiên,
công trình chỉ tập trung nghiên cứu về thế chấp tài sản duy nhất là BĐS. Mặc dù không đề
cập tới các đặc trưng của ĐS nói riêng và các tác động của đặc trưng đó đối với toàn bộ
quá trình xử lý ĐS, nhưng luận án là công trình để lại nhiều kết luận có thể kế thừa về
khía cạnh xử lý tài sản BĐ.
Biện pháp thế chấp tài sản trong hoạt động NH còn được nghiên cứu trong một số
công trình khác: “Cầm cố, thế chấp tài sản trong hợp đồng tín dụng - thực trạng và giải
pháp”33; “Luận bàn về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai” 34; “Lúng túng về thế
chấp một tài sản để bảo đảm cho nhiều khoản vay”35; “Thế chấp tài sản - biện pháp bảo
đảm thông dụng và một số vấn đề cần lưu ý”36. Các công trình này đều phân tích thực
trạng áp dụng quy định PL về biện pháp thế chấp trong các NHTM ở VN, từ đó chỉ ra một
số bất cập và đưa ra các kiến nghị hoàn thiện PL về biện pháp thế chấp.
Một số nghiên cứu khác về cầm cố tài sản BĐ trong hoạt động NH: “Pháp luật về
cầm cố tài sản vay vốn ngân hàng”37 của Nguyễn Quốc Vinh; “Pháp luật về cầm cố tài sản
vay vốn ngân hàng”38 của Lê Thị Thu Thủy; “Sửa đổi chế định cầm cố tài sản- từ góc nhìn
thực tiễn”39 của Bùi Đức Giang. Các bài viết đã đưa ra những phân tích bao quát về các
khía cạnh của biện pháp cầm cố trong hoạt động cho vay NH. Đặc biệt, phải kể đến quan
điểm của Bùi Đức Giang khi cho rằng: Yêu cầu chuyển giao tài sản cầm cố cho bên nhận
BĐ dẫn tới một số hệ quả nhất định: (i) cầm cố chỉ có thể được sử dụng đối với tài sản
hiện hữu có thể được chuyển giao cho bên cho vay. GDBĐ này, do vậy không áp dụng
cho tài sản tương lai; (ii) chỉ các ĐS mới phù hợp với tiêu chí chuyển giao; (iii) không thể
sử dụng một tài sản để BĐ nhiều nghĩa vụ nếu tài sản này đã được chuyển giao cho bên
nhận BĐ đầu tiên. Đây là trở ngại đáng kể đối với việc khai thác tối đa giá trị tài sản nếu
tài sản cầm cố có giá trị lớn hơn rất nhiều nghĩa vụ được BĐ. Mặc dù bài viết này của Bùi
Đức Giang dựa trên quy định BLDS 2005, nhưng các kết luận đã thể hiện bản chất, đặc
điểm của biện pháp cầm cố trong hoạt động cho vay của NH.
32
Nguyễn Thị Nga (2015), Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng ở Việt Nam- thực trạng và
hướng giải quyết, Nxb Tư pháp.
33
Lê Phước Lộc (1999), Cầm cố, thế chấp tài sản trong hợp đồng tín dụng - thực trạng và giải pháp, Kỷ yếu tọa đàm: “Thực
tiễn tranh chấp kinh tế đối với việc hoàn thiện pháp luật kinh doanh”, Trường ĐH Luật thành phố HCM.
34
Võ Đình Nho, Tuấn Đạo Thành (2009), “Luận bàn về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai”, Tạp chí Dân chủ và
Pháp luật số 10 (210).
35
Nguyễn Văn Phương (2004), “Lúng túng về thế chấp một tài sản để bảo đảm cho nhiều khoản vay”, Tạp chí Dân chủ và
Pháp luật số 4 (145) năm 2004.
36
Tưởng Duy Lượng (2019), “Thế chấp tài sản - biện pháp bảo đảm thông dụng và một số vấn đề cần lưu ý”, Tạp chí Tòa án
Nhân dân số 5/2019.
37
Nguyễn Quốc Vinh (2009), “Pháp luật về cầm cố tài sản vay vốn ngân hàng”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 11 năm
2009.
38
Lê Thị Thu Thủy (2002), “Pháp luật về cầm cố tài sản vay vốn ngân hàng”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 11/2002.
39
Bùi Đức Giang (2014), “Sửa đổi chế định cầm cố tài sản- từ góc nhìn thực tiễn”, Tạp chí Ngân hàng số 5 tháng 3/2014.
- 16
Cùng nội dung về biện pháp cầm cố, một số công trình khác lại tiếp cận nghiên
cứu từ đối tượng cụ thể của GD cầm cố. Các bài viết tiêu biểu có thể kể đến là:“Cho vay
bảo đảm bằng cầm cố thẻ tiết kiệm: Nhiều rủi ro khó lường cho các tổ chức tín dụng” 40
của tác giả Lương Khải Ân với nội dung cơ bản: (i) tài sản dưới hình thức thẻ tiết kiệm có
những rủi ro nhất định cho NH khi nhận cầm cố vì GD cầm cố có thể bị vô hiệu toàn bộ
hay một phần do chủ thể gửi tiền không phải chủ sở hữu thật sự số tiền gửi; (ii) Việc nắm
giữ thẻ tiết kiệm, không đồng nghĩa số dư tiền gửi tiết kiệm thuộc sở hữu hợp pháp của
người đó. Quy định tài sản BĐ phải thuộc quyền sở hữu của bên BĐ, khi đó các giao dịch
cầm cố tiền gửi, nếu bên BĐ không phải là chủ sở hữu hợp pháp, thì NH không được công
nhận quyền ưu tiên xử lý tiền gửi; (iii) mặc dù BLDS có quy định bảo vệ quyền lợi của
người thứ ba ngay tình liên quan đến quản lý, sử dụng tài khoản NH, chứng khoán, cho
phép người đứng tên trên tài khoản được xác lập GD tài sản chung của vợ chồng (Điều 32
Luật Hôn nhân gia đình 2014), song ở các quan hệ tài sản chung khác vấn đề này cần
được minh thị rõ nét hơn bằng các án lệ, hướng dẫn cụ thể của TA. Cùng về nội dung này,
Bùi Đức Giang có góc nhìn khác khi kết luận: (i) số dư tiền gửi tiết kiệm về bản chất là
quyền đòi nợ của chủ tài khoản đối với NH và là một loại tài sản vô hình. Do đó sẽ không
phù hợp với bản chất của tài sản vô hình là không thể chuyển giao về mặt vật chất nếu áp
dụng biện pháp cầm cố; (ii) cầm cố chỉ phát sinh hiệu lực đối kháng kể từ thời điểm bên
nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố mà không phải kể từ thời điểm đăng ký.
Viết về đối tượng của cầm cố là chứng khoán, có một số công trình: luận văn thạc
sĩ của Hồ Anh Khoa41: “Cầm cố tài sản trong hoạt động của tổ chức tín dụng, công ty
chứng khoán tại Việt Nam”và Nguyễn Thị Huệ42: “Pháp luật về cầm cố chứng khoán tại
các ngân hàng thương mại ở Việt Nam”. Theo Nguyễn Thị Huệ, chứng khoán là tài sản
vô hình nên việc áp dụng quy định cầm cố điều chỉnh quan hệ BĐ là chưa phù hợp. Quan
điểm này tương đồng với Bùi Đức Giang khi nhận định: về bản chất, cổ phần mới là đối
tượng thực sự của GDBĐ mà không phải là cổ phiếu43. Cổ phần là tài sản vô hình và
không thể chuyển giao về mặt vật chất cho bên nhận BĐ. Do đó, thế chấp là biện pháp BĐ
phù hợp nhất đối với cổ phần vì biện pháp này không đặt ra yêu cầu chuyển giao tài sản.
Những phân tích này phù hợp với quy định PL về biện pháp BĐ và với bản chất của tài
sản BĐ là chứng khoán, đồng thời gợi mở hướng nghiên cứu cho tác giả với giả thiết: ghi
nhận mức độ tác động nhất định của đặc tính ĐS trong PL GDBĐ và thống nhất các biện
pháp BĐ theo chức năng thay cho cách tiếp cận theo loại biện pháp BĐ như quy định PL
hiện hành.
Liên quan đến đăng ký GDBĐ, có tương đối nhiều công trình về nội dung này. Các
công trình nổi bật có thể kể đến là: sách chuyên khảo “Pháp luật về đăng ký giao dịch bảo
40
Lương Khải Ân (2020), “Cho vay bảo đảm bằng cầm cố thẻ tiết kiệm: Nhiều rủi ro khó lường cho các tổ chức tín dụng”,
Tạp chí Luật sư số 3/2020.
41
Hồ Anh Khoa (2015): “Cầm cố tài sản trong hoạt động của tổ chức tín dụng, công ty chứng khoán tại Việt
Nam”luận văn thạc sĩ luật, Khoa Luật ĐHQG HN.
42
Nguyễn Thị Huệ (2015): “Pháp luật về cầm cố chứng khoán tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam” luận văn
thạc sĩ, Khoa Luật ĐHQG HN.
43
Tldd (39).
- 17
đảm”44, đã chỉ ra ý nghĩa, vai trò và phân tích các quy định cụ thể về đăng ký GDBĐ;
Chuyên đề về “Giao dịch có bảo đảm và đăng ký tài sản trong pháp luật Việt Nam”, Số 8
của Bộ Tư pháp, 1998.
Công trình “Đăng ký và cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm của Việt Nam-
thực trạng và giải pháp”45 được sở hữu bởi Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm, Bộ
Tư pháp. Công trình đã chỉ ra những bất cập và nguyên nhân của các bất cập trong hệ
thống đăng ký GDBĐ ở VN. Các bất cập cơ bản là: (i) hạn chế trong việc không xác định
đầy đủ thứ tự các quyền ưu tiên thanh toán của các chủ nợ trong các GD khác có liên quan
đến tài sản BĐ; (ii) hạn chế về yêu cầu mô tả tài sản quá chi tiết. Đây là đặc điểm của hệ
thống PL về GDBĐ của những nước có nền kinh tế chuyển đổi tương tự như VN; (iii) hạn
chế trong quá trình quản lý nhà nước về đăng ký GDBĐ: Hệ thống văn bản PL về đăng
ký GDBĐ tản mát, chưa được pháp điển hoá trong những văn bản PL có tính ổn định cao
như: luật, pháp lệnh. Bên cạnh đó, vẫn có những quy định không phù hợp với tính chất
của các quan hệ xã hội trong nền kinh tế thị trường, chưa thúc đẩy sự hình thành và vận
động của thị trường tài chính. Đồng thời, công trình đã chỉ ra một số nguyên nhân cơ bản
dẫn đến hạn chế của hệ thống đăng ký GDBĐ ở VN là: (i) Sự phối hợp giữa các cơ quan
quản lý nhà nước về đăng ký GDBĐ chưa kịp thời, khoa học trong bối cảnh các cơ quan
này còn tản mát, chưa thống nhất; (ii) Sự thiếu tương thích của mô hình tổ chức hệ thống
cơ quan đăng ký các GDBĐ; (iii) Trình tự, thủ tục đăng ký GDBĐ chưa thực sự đơn giản,
dẫn đến những khó khăn, vướng mắc trong quá trình tổ chức thực hiện. Mặc dù vậy,
nghiên cứu này dựa trên quy định của BLDS 2005 và Nghị định số số 08/2000/NĐ-CP
ngày 10/3/2000 của CP về đăng ký GDBĐ, nên một số bất cập đã được khắc phục hiện
nay. Vì vậy, những kết luận có giá trị với nghiên cứu sinh đối với việc nhận diện sự hình
thành và phát triển của PL GDBĐ và đăng ký GDBĐ ở VN, cũng như tiếp tục tìm ra
những bất cập mới của các quy định PL hiện hành và việc áp dụng hiện nay.
Bài viết: “Mối quan hệ giữa đăng ký bất động sản và xác lập đối với bất động
46
sản” , mặc dù viết về đối tượng là BĐS, nhưng tác giả đã thể hiện những quan điểm,
phản biện khoa học đối với quy định và hệ quả của việc đăng ký GDBĐ nói chung. Cụ
thể, Nguyễn Ngọc Điện cho rằng: việc đăng ký tự nó mang ý nghĩa công bố và tất cả
những ai xác lập GD có liên quan đến tài sản đều buộc phải biết sự hiện hữu của các
quyền được đăng ký. Người nhận thế chấp sau có nghĩa vụ phải tự mình tìm hiểu về sự
hiện hữu của các thế chấp trước đó đã được đăng ký và chủ sở hữu tài sản không có nghĩa
vụ phải “báo cáo” về việc này. Vì vậy, với quy định bên thế chấp thông báo cho bên nhận
thế chấp sau về tình trạng của tài sản BĐ, thì việc đăng ký chỉ còn là một thủ tục quan
liêu, mà không có nhiều ý nghĩa.
Ngoài các công trình trên, còn một số bài viết khác về nội dung này: “Hiện đại hóa
hệ thống đăng ký các giao dịch bảo đảm ở Việt Nam” của Trần Đông Tùng (2007); “Xây
44
Nhà pháp luật Việt Pháp (2002), Pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm, Nhà pháp luật Việt - Pháp, Hà Nội.
45
Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm, bộ Tư pháp do Nguyễn Thúy Hiền chủ biên (2006), Đăng ký và cung cấp thông
tin về giao dịch bảo đảm của Việt Nam- thực trạng và giải pháp, công trình nghiên cứu khoa học cấp cơ sở.
46
Nguyễn Ngọc Điện (2006), “Mối quan hệ giữa đăng ký bất động sản và xác lập đối với bất động sản”, tạp chí Nghiên
cứu lập pháp số 12 năm 2006
- 18
dựng và hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm tại Việt
Nam- những kết quả đạt được và định hướng trong thời gian tới” 47 của Nguyễn Thúy
Hiền; “Giải pháp cải cách hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm tại Việt Nam” 48 của
Nguyễn Thị Thu Hằng. Các nghiên cứu đã phân tích toàn bộ nội dung pháp lý của đăng ký
GĐBĐ, chỉ ra những điểm chưa hoàn thiện của PL VN về mô hình cơ quan đăng ký
GDBĐ, quy trình, thời gian đăng ký, từ đó, đưa ra một số giải pháp sửa đổi PL phù hợp.
Một số nội dung nổi bật là quan điểm của Hồ Quang Huy trong công trình: “Pháp luật
Việt Nam về đăng ký giao dịch bảo đảm”49: (i) trước khi xây dựng khái niệm về đăng ký
GDBĐ, cần xuất phát từ khái niệm "đăng ký"; (ii) những thông tin được ghi vào sổ của cơ
quan đăng ký là chứng cứ khách quan, không thể chối cãi; (iii) đăng ký gồm đăng ký xác
minh và đăng ký thông báo. Việc hiểu rõ bản chất của các loại hình đăng ký GDBĐ giúp
xây dựng quy định tương thích điều chỉnh. Quan điểm này có những tương đồng với
Nguyễn Ngọc Điện trong công trình: “Đăng ký bất động sản ở Việt Nam- các vấn đề lý
luận và thực tiễn”50 khi nhận định: việc đăng ký cho phép khẳng định sự hiện hữu không
thể tranh cãi của quyền, có tác dụng tạo ra chứng cứ chính thức và tuyệt đối về quyền.
Bên cạnh đó, việc đăng ký còn có ý nghĩa là sự nhận dạng tài sản một cách chính xác. Từ
các luận điểm này, Nguyễn Ngọc Điện đưa ra ba mô hình hệ thống đăng ký là: (i) đăng ký
xác lập quyền trong đó bản chất việc đăng ký tạo ra quyền; (ii) đăng ký để đối kháng
quyền với người thứ ba, theo đó, việc đăng ký có tác dụng thông tin cho người thứ ba về
sự hiện hữu theo giả thuyết của quyền đã được tạo lập trước đó và (iii) đăng ký suy đoán
quyền với mô hình tiêu biểu ở Alsace-Lorraine. Đây là hệ thống đăng ký dung hòa giữa
hai hệ thống trên, trong đó tác dụng của đăng ký là suy đoán tích cực: một mặt cho phép
tuyên bố quyền được đăng ký được cho là có thật và mặt khác, người được đăng ký với tư
cách chủ thể quyền được coi là người thực sự có quyền. Các hệ quả này được thừa nhận
cho đến khi có ai đó trình ra được bằng chứng ngược lại. Tác giả luận án tiếp thu và sử
dụng những kết quả này trong quá trình nghiên cứu vì nội dung này không chỉ đề cập trực
tiếp đến bản chất của đăng ký mà còn ảnh hưởng tới quy định về yêu cầu mô tả tài sản
trong GDBĐ. Công trình“Kinh nghiệm xây dựng, vận hành cơ chế đăng ký giao dịch bảo
đảm của một số nước trên thế giới và bài học cho Việt Nam”51, Vũ Đức Long đã phân tích
quy định PL về đăng ký GDBĐ ở một số quốc gia, từ đó tiếp thu kinh nghiệm lập pháp và
tổ chức hệ thống cơ quan đăng ký để khắc phục những điểm phù hợp của PL VN. Một số
bài viết chuyên sâu hơn về đăng ký GDBĐ nhưng chủ yếu với đối tượng là BĐS như bài:
47
Nguyễn Thúy Hiền (2007), Xây dựng và hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm tại Việt
Nam- những kết quả đạt được và định hướng trong thời gian tới, hội thảo quốc tế: “Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo
đảm nhằm tăng cường cơ hội tiếp cận tín dụng tại Việt Nam và giới thiệu về tài trợ các khoản phải thu” do Bộ Tư pháp và
IFC tổ chức 27/06/2007
48
Nguyễn Thị Thu Hằng (2012), “Giải pháp cải cách hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm tại Việt Nam”, Tạp chí Dân chủ và
Pháp luật số 8 năm 2012
49
Hồ Quang Huy (2007), luận văn thạc sĩ luật học “Pháp luật Việt Nam về đăng ký giao dịch bảo đảm”, khoa Luật ĐHQG
HN.
50
Nguyễn Ngọc Điện (2007), Đăng ký bất động sản ở Việt Nam- các vấn đề lý luận và thực tiễn, Kỷ yếu Hội thảo: Pháp luật
về Đăng ký bất động sản, Hà Nội, năm 2007.
51
Vũ Đức Long (2014), “Kinh nghiệm xây dựng, vận hành cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm của một số nước trên thế giới
và bài học cho Việt Nam”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số chuyên đề 10 năm 2014.
- 19
“Đăng ký trực tuyến giao dịch bảo đảm bằng bất động sản: nhu cầu, thực trạng và giải
pháp”52 của tác giả Vũ Hồng Yến và một số công trình nghiên cứu khác53.
Tiếp cận vấn đề pháp lý của GDBĐ dưới góc độ tài sản trong GDBĐ tại các
NHTM, phải kể đến Bùi Đức Giang với nhiều bài viết về một số loại tài sản BĐ 54. Một
trong số đó là bài viết: “Giao dịch bảo đảm bằng một số loại quyền tài sản đặc biệt: từ quy
định pháp luật đến thực tiễn xác lập hợp đồng”55. Dựa trên việc nhận diện bản chất của thế
chấp quyền đòi nợ, quyền sở hữu trí tuệ, quyền phát sinh từ hợp đồng, phần vốn góp, cổ
phần, tác giả bài viết đã phân tích các quy định dưới khía cạnh áp dụng PL. Bùi Đức
Giang đã đưa ra kết luận: Tài sản vô hình là một loại tài sản mới và sử dụng tài sản vô
hình để BĐ thực hiện nghĩa vụ chỉ khả thi khi có hệ thống quy định PL phù hợp và hiệu
quả. Nhà làm luật nên xây dựng những nguyên tắc cơ bản cho biện pháp thế chấp tài sản
vô hình và có những quy định riêng cho từng loại tài sản vô hình hoặc ít ra có những dẫn
chiếu cần thiết cho việc áp dụng các quy định liên quan. Nghiên cứu sinh tiếp thu kết luận
và tiếp tục phát triển nội dung này trong quá trình chứng minh về sự cần thiết của việc xây
dựng các quy định của GDBĐ phù hợp với đặc tính của từng loại ĐS BĐ.
Liên quan đến khía cạnh xử lý tài sản BĐ, một số công trình nghiên cứu được kể
đến là: bài nghiên cứu: “Bảo đảm sự thuận lợi, công bằng và hợp lý trong tự xử lý tài sản
bảo đảm khi vi phạm nghĩa vụ trả nợ trong các hợp đồng tín dụng” 56 của Lê Thị Thu Thủy
đã phân tích những khó khăn trong quá trình áp dụng quy định PL về xử lý tài sản bảo
đảm, trong đó, chủ yếu tập trung vào các tài sản có đăng ký quyền sở hữu là BĐS, xe ô tô.
Bài viết đã chỉ ra một trong những nguyên nhân gây nên bất cập của việc xử lý tài sản bảo
đảm, là bắt nguồn từ các quy định PL về đăng ký biến động quyền sở hữu tài sản ở VN.
Luận án “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật
dân sự Việt Nam hiện hành”57 của tác giả Vũ Hồng Yến. Công trình là nghiên cứu chuyên
sâu về thế chấp và xử lý thế chấp. Toàn bộ luận án của Võ Hồng Yến tập trung nghiên
cứu cơ sở lý luận, phân tích các bất cập của luật thực định liên quan tới thế chấp và xử
lý tài sản thế chấp, từ đó rút ra một số kết luận: (1) Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế
52
Vũ Hồng Yến (2016), “Đăng ký trực tuyến giao dịch bảo đảm bằng bất động sản: nhu cầu, thực trạng và giải pháp”, Tạp
chí Luật học số 1(188) năm 2016;
53
Một số công trình nghiên cứu về việc áp dụng quy định đăng ký GDBĐ trong phạm vi một số NHTM cụ thể có thể kể đến
là: “Pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm trong lĩnh vực ngân hàng - Thực trạng và hướng hoàn thiện”, luận văn thạc sĩ
luật của Lê Thị Hà 2004, “Đăng ký giao dịch bảo đảm - từ thực tiễn hoạt động của ngân hàng Techcombank”: Luận văn ThS
của Trần Việt Hùng tại Khoa Luật ĐHQG HN, 2014; “Pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của
các ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiện nay” Luận văn ThS. Luật kinh tế của Lê Ngọc Mai tại Khoa Luật ĐHQG HN,
2013; “Đăng ký giao dịch bảo đảm và thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm trong pháp luật Việt Nam” luận
văn thạc sĩ Phùng Bá Đáng ĐH Luật HN năm 2011.
54
Bùi Đức Giang (2019), “Nhận tài sản bảo đảm là phần vốn góp, cổ phần, từ quy định pháp luật đến thực tiễn”, Tạp chí
Ngân hàng số 1(2019).
Bùi Đức Giang (2011), “Một số hạn chế của chế định thế chấp quyền đòi nợ theo quy định hiện hành”, Tạp chí Ngân hàng số
21 tháng 11 năm 2011.
Bùi Đức Giang (2020), “Quản lý rủi ro pháp lý khi nhận bảo đảm bằng tiền gửi và số dư tài khoản thanh toán”, Tạp chí Ngân
hàng số 4(2020).
55
Bùi Đức Giang (2019), “Giao dịch bảo đảm bằng một số loại quyền tài sản đặc biệt: từ quy định pháp luật đến thực tiễn
xác lập hợp đồng”, Tạp chí Ngân hàng số 13/2019.
56
Lê Thị Thu Thủy (2016), “Bảo đảm sự thuận lợi, công bằng và hợp lý trong tự xử lý tài sản bảo đảm khi vi phạm nghĩa vụ
trả nợ trong các hợp đồng tín dụng”, Tạp chí Khoa học Đại học Quốc gia Hà Nội tập 32, số 2 (2016).
57
Vũ Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành,
Luận án tiến sĩ luật học trường đại học Luật Hà Nội.
- 20
chấp là hai khái niệm pháp lý có tính chất tương hỗ và cộng sinh. Mặc dù xử lý tài sản là
khâu cuối cùng để bảo vệ quyền của chủ nợ, nhưng việc xử lý tài sản thế chấp có tác
động ngược trở lại với thế chấp ở vai trò định hướng các chủ thể giao kết hợp đồng thế
chấp lựa chọn tài sản thế chấp nào để việc xử lý hiệu quả. (2) Các quy định liên quan để
quy trình, thủ tục xử lý tài sản thế chấp vừa phải đảm bảo tính đa dạng, phong phú, phù
hợp với các đặc tính của tài sản thế chấp; (3) Tài sản thế chấp là một khái niệm động,
các quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp vì vậy không thể bị vô hiệu
hoặc chấm dứt bởi các GD có liên quan đến tài sản thế chấp được thiết lập sau đó; (4)
Quy định PL về các loại tài sản không thể thế chấp, thời điểm công bố và chấm dứt
quyền của bên nhận thế chấp lên tài sản, về định giá, thu giữ và phương thức xử lý tài
sản, thứ tự ưu tiên xử lý còn sơ sài, có những vướng mắc, bất cập, chưa tạo ra được một
cơ chế hiệu quả cho các chủ thể tự do lựa chọn tài sản thế chấp cũng như chưa thực sự
tạo sự chủ động cho bên nhận thế chấp trong việc thu giữ và xử lý tài sản thế chấp; (5)
Mô hình một cơ quan chuyên trách xử lý tài sản thế chấp với đầy đủ chức năng của TA,
cơ quan thi hành án, cơ quan đấu giá tài sản là một giải pháp cho bên nhận thế chấp khi
xử lý tài sản thế chấp; (6) Hoàn thiện quy định về tài sản thế chấp và cơ chế pháp lý về
xử lý tài sản thế chấp không chỉ là hoàn thiện về PL thực định mà còn có ý nghĩa nâng
cao văn hóa pháp lý, cách tư duy, tiếp cận PL giải quyết tranh chấp phát sinh trong quá
trình nhận và xử lý tài sản. Mặc dù không đề cập tới các đặc trưng của ĐS nói riêng và các
tác động của đặc trưng đó đối với toàn bộ quá trình xử lý ĐS, nhưng luận án là công trình
để lại nhiều kết luận có thể kế thừa về khía cạnh xử lý tài sản BĐ là ĐS.
Bài nghiên cứu: “Hoàn thiện các quy định về quản lý và xử lý tài sản thế chấp”58,
tác giả Nguyễn Ngọc Điện khẳng định: việc xử lý tài sản BĐ phải dựa trên lý thuyết vật
quyền, theo đó, trong trường hợp nợ có BĐ không được trả, chủ nợ có BĐ có quyền thực
hiện những tác động pháp lý cần thiết (kê biên, bán đấu giá..) để thu hồi nợ. Chủ nợ có
BĐ có quyền này bất kể tài sản thuộc quyền sở hữu của ai và đang được ai nắm giữ. Đồng
thời, chủ nợ có quyền tiến hành các thủ tục xử lý tài sản BĐ mà không cần sự đồng ý và
sự hợp tác của người thế chấp. Đặc biệt, Nguyễn Ngọc Điện cho rằng quyền thu giữ tài
sản BĐ trong quy định tại NĐ số 163/2006/NĐ- CP về GDBĐ, có những nét tương đồng
nhất định với chế định “self help” trong PL Anh, Mỹ bằng dẫn chứng tại điểm b khoản 2
Điều 63 chỉ khẳng định chủ nợ “không (được) áp dụng các biện pháp vi phạm điều cấm
của pháp luật, trái đạo đức xã hội trong quá trình thu giữ tài sản bảo đảm” (quy định này
cho phép suy luận: chủ nợ có BĐ có thể làm tất cả những gì mà PL không cấm để đặt tài
sản dưới quyền xử lý của mình). Đồng thời tác giả cũng chỉ ra nhược điểm là những rủi ro
tiềm tàng của quyền thu giữ, nếu quyền này không được sử dụng đúng dẫn đến mất an
ninh trật tự xã hội. Do đó, cần đặt quyền thu giữ trong một khung pháp lý chặt chẽ để
quyền này không bị lạm dụng.
58
Nguyễn Ngọc Điện (2015), “Hoàn thiện các quy định về quản lý và xử lý tài sản thế chấp”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp
điện tử. Xem tại https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2015/01/10/hon-thien-cc-quy-dinh-ve-quan-l-v-xu-l-ti-san-the-chap
truy cập 12/2/2016 lúc 19:30.
nguon tai.lieu . vn
